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Sull’idoneità o meno delle clausole aventi rilevanza meramente interna tra ausiliata e ausiliaria a condizionare l’efficacia dell’obbligazione assunta dall’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante e, in particolare, sulla validità della clausola con cui l’impresa ausiliata si obbliga a pagare preventivamente all’ausiliaria il costo delle risorse messe a disposizione da quest’ultima.

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(Tar Sardegna, sez. II, 5 maggio 2023, n. 326) «Principiando dall’esame del ricorso principale e dei motivi aggiunti, in relazione al primo motivo, concernente la validità dei contratti di avvalimento stipulati dalla mandataria e dalla mandante del raggruppamento aggiudicatario in relazione all’attestazione SOA richiesta per la partecipazione alla gara, la principale questione giuridica, su cui … Continua a leggere →

Ai sensi dell’art. 89, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 50 del 2016, l’ausiliaria non si limita a “prestare” le esperienze professionali pertinenti (o i titoli di studio e professionali), ma si impegna altresì all’esecuzione in proprio delle attività per cui tali specifici requisiti sono dati in avvalimento.

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(Consiglio di Stato, sez. V, 17 ottobre 2022, n. 8838) «Ai sensi dell’art. 89, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 50 del 2016, “per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia … Continua a leggere →

Il contratto di avvalimento deve quantomeno prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (nella fattispecie, il Tar ha ritenuto che il contratto renda chiaramente evincibile quali fasi della produzione vedranno il coinvolgimento dell’ausiliaria, mediante i mezzi a ciò necessari nell’ambito della propria organizzazione aziendale, che è messa complessivamente a disposizione dell’ausiliata).

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(Tar Lazio, Roma, sez. I Bis, 21 febbraio 2022, n. 2012) «Emerge, quindi, come l’impegno dell’ausiliaria abbia ad oggetto il requisito di capacità tecnico-professionale relativo al fatturato specifico, in una con la certificazione di qualità conseguita dall’impresa, e come, a tal fine, vengano messe a disposizione dell’ausiliata tutte le risorse aziendali necessarie allo svolgimento di … Continua a leggere →

Stante la natura “tipica” del contratto di avvalimento, allo stesso va applicato un approccio sostanzialistico in conformità alle norme che ne individuano la funzione economico-sociale, con conseguente irrilevanza delle previsioni negoziali che – lungi dall’incidere anche sugli obblighi assunti dalle parti nei confronti della stazione appaltante – assolvono ad una funzione meramente “interna” al rapporto privatistico intercorso tra le parti private.

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(Consiglio di Stato, sez. V, 24 novembre 2021, n. 7863) «L’istituto dell’avvalimento, disciplinato dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, consente anche ai concorrenti che non dispongano di tutti i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale (di cui all’art. 83, comma primo, lett. b e c del Codice dei contratti pubblici) previsti dalla lex … Continua a leggere →

Con l’affitto d’azienda non viene trasferito al cessionario il fatturato maturato negli anni precedenti la cessione, ma solo quello realizzato dall’azienda nel periodo in cui essa è stata nella disponibilità del cessionario.

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(Tar Puglia, Lecce, sez. II, 5 febbraio 2016, n. 256) «Con il primo motivo, la ricorrente sostiene che l’aggiudicataria non possiede i requisiti necessari per la partecipazione, e cioè il fatturato specifico così come richiesto dal bando. Il motivo è fondato. Ritiene il Collegio di aderire a quell’orientamento, citato anche dalla difesa della ricorrente, per … Continua a leggere →

Avvalimento: la specificità richiesta dall’art. 49 d.lgs. n. 163/2006 e dall’art. 88 d.P.R. n. 207/2010 deve essere apprezzata con riferimento al singolo requisito, oggetto di avvalimento, e non secondo un criterio astratto o uno schema-tipo, adeguato o inadeguato a secondo delle prospettive e delle prospettazioni più varie (nella fattispecie, il Consiglio di Stato ha ritenuto che i contratti di avvalimento esaminati non risultassero affatto generici e indeterminati, considerato anche che il requisito del fatturato ha un carattere globale e che, d’altro canto, erano ben indicati nei contratti sia il requisito del servizio analogo, con riferimento alle due pregresse esperienze nel settore dell’ausiliaria, sia il possesso della certificazione UNI EN ISO 9001).

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(Consiglio di Stato, sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5703) «Il contratto di avvalimento, come ha più volte chiarito la giurisprudenza di questo Consiglio, ha natura atipica. 11.1. Anche se esso non può essere ricondotto ad alcuna specifica tipologia, tanto che ne è stata più volte ribadita la sua atipicità, lasciata all’autonomia negoziale delle parti, … Continua a leggere →

L’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali ex art. 212, co. 5, d.lgs. n. 152/2006 costituisce un titolo abilitativo autorizzatorio di natura personale e, come tale, non cedibile con lo schema del contratto di avvalimento (differentemente dall’attestazione SOA, che costituisce un requisito oggettivo cedibile e acquisibile mediante avvalimento).

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(Consiglio di Stato, sez. V, 30 aprile 2015, n. 2191) «Il bando della gara oggetto del presente giudizio è stato pubblicato in data 13 maggio 2011, quindi in un periodo temporale anteriore all’entrata in vigore dell’art. 34, comma 2, della legge n. 164- 2014, che ha modificato l’art. 49 del d.lgs. n. 163-2006, inserendovi un … Continua a leggere →

In caso di fallimento dell’impresa ausiliaria accertato durante lo svolgimento della gara (e non nella successiva fase di esecuzione del contratto) non è, in ogni caso, applicabile il comma 19 dell’art. 37 d.lgs. n. 163/2006, che permette all’impresa mandataria di sostituire uno dei mandanti con altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti, al fine di portare a termine il contratto.

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(Tar Lombardia, Milano, sez. III, 29 dicembre 2014, n. 3212) «Il comma 19 dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006 permette all’impresa mandataria di sostituire uno dei mandanti con altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti e al fine di portare a termine il contratto. Una parte della giurisprudenza (TAR … Continua a leggere →

In caso di avvalimento, l’impresa ausiliata può senz’altro utilizzare tutti i requisiti afferenti alla capacità economica e tecnica dell’impresa ausiliaria, non esclusa la certificazione di qualità.

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(Consiglio di Stato, sez. IV, 3 ottobre 2014, n. 4958) «Non ha […] pregio giuridico la censura concernente la carenza della certificazione specifica di qualità in capo [alla società Alfa]. In caso di avvalimento, infatti, l’impresa ausiliata può senz’altro utilizzare tutti i requisiti afferenti alla capacità economica e tecnica dell’impresa ausiliaria, non esclusa la certificazione … Continua a leggere →

Secondo il Tar Catania è possibile che l’avvalimento si sostanzi unicamente nella fornitura dell’attestazione SOA, senza che sia necessaria anche la messa a disposizione di elementi “materiali” a supporto, quali mezzi, strumenti, risorse umane, etc.

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(Tar Sicilia, Catania, sez. IV, 25 settembre 2014, n. 2521) «La censura di violazione degli artt. 49 del Codice ed 88 del regolamento attuativo non risulta fondata. Va precisato in punto di fatto […] che l’impresa [Alfa] era priva soltanto della necessaria attestazione SOA richiesta ai fini della partecipazione alla gara, avendo – per il … Continua a leggere →

Nella prospettiva dell’art. 47 della direttiva 2004/18/CE, il subappalto può essere considerato come uno strumento negoziale che, pur differenziandosi dall’avvalimento sotto il profilo strutturale, ha tuttavia in comune con esso la funzione di allargare la possibilità di partecipazione alle gare da parte di soggetti sforniti dei requisiti di partecipazione.

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(Tar Lazio, Roma, sez. I Bis, 13 gennaio 2014, n. 361) «Con il quinto motivo del ricorso principale l’ATI ricorrente lamenta la violazione dell’art. b.1 del bando, dell’art. 3.b del disciplinare, dell’art. 92 del DPR n. DPR 207/2010: illegittimamente l’Amministrazione non ha disposto l’esclusione della controinteressata […] che non era in possesso del requisito speciale … Continua a leggere →

Il Tar Catania – tenendo presenti i principi di cui agli art. 9, 32 e 41, secondo comma, Cost. ed accedendo ad una interpretazione costituzionalmente conforme della normativa – ritiene di dover prestare adesione all’indirizzo giurisprudenziale che esclude la possibilità di ricorrere all’avvalimento per il requisito rappresentato dalla iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori in materia ambientale previsto dall’art. 212 del D.Lgs. n. 152/2006.

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(Tar Sicilia, Catania, sez. III, 24 ottobre 2013, n. 2503) «[B]enchè il ricorso all’istituto dell’avvalimento non trovi ex art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 espressi limiti in ordine ai requisiti acquisibili da altro operatore economico, nondimeno esistono dubbi e perplessità nella stessa giurisprudenza circa la possibilità di un suo utilizzo indiscriminato, specie ove ciò comporti … Continua a leggere →

Il Tar Campania condivide l’indirizzo giurisprudenziale volto a valorizzare la portata generale dell’avvalimento ed a ripudiarne le limitazioni (fatte salve le eccezioni rappresentate dai requisiti soggettivi di carattere personale), in omaggio ai sottesi principi proconcorrenziali di matrice comunitaria.

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(Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 9 ottobre 2013, n. 4524) «[C]irca la dedotta impossibilità di avvalersi dell’altrui dall’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali, il Collegio, pur non ignorando l’esistenza di orientamenti giurisprudenziali in tal senso (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 10080/2011), propende per l’opposto indirizzo, volto – in omaggio ai sottesi principi proconcorrenziali di … Continua a leggere →

E’ illegittimo il ricorso all’istituto dell’avvalimento per la dimostrazione del possesso del requisito dell’iscrizione alla Camera di Commercio.

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(Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, parere di precontenzioso n. 64 del 23 aprile 2013 – rif. PREC 262/12/L) «La questione controversa concerne la legittimità del ricorso all’istituto dell’avvalimento, al fine di dimostrare il possesso dell’iscrizione alla Camera di Commercio, richiesta a pena di esclusione, dalla lex specialis. Giova … Continua a leggere →

Nonostante l’ordinamento comunitario consenta agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, “a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami con questi ultimi” (art. 47 dir. 18/2004/CE), tale inciso lascia invariato, in capo alle stazioni appaltanti, l’obbligo di valutazione dell’effettività del possesso dei requisiti oggetto dell’avvalimento in capo al soggetto avvalso, da intendersi quindi nella sua inderogabile effettività, e, quindi, senza ulteriori “rimandi” a soggetti terzi, ancorché dotati di collegamento societario con l’avvalso anzidetto.

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(Consiglio di Stato, sez. IV, 24 maggio 2013, n. 2832) «Il Collegio deve ora farsi carico di affrontare le censure portanti del ricorso proposto in primo grado […] e che [l’odierna appellante] ha in buona sostanza riproposto nel presente grado di giudizio. Va a tal fine precisato che [l’appellante], con particolare riguardo al requisito afferente … Continua a leggere →

In tema di cumulo (c.d. alla rinfusa) dei requisiti speciali in capo ai consorzi stabili partecipanti a gare pubbliche nel settore dei servizi e delle forniture.

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(Consiglio di Stato, sez. VI, 10 maggio 2013, n. 2563) «Quanto al primo profilo di censura, si rileva che appare legittima l’indicazione in sede di gara, da parte del Consorzio stabile […], del fatturato minimo richiesto attraverso la sommatoria dei fatturati specifici delle imprese consorziate designate quali esecutrici dei servizi, in quanto, già nella disciplina … Continua a leggere →

Il contratto di avvalimento recante dizioni generiche, che non lasciano evincere quali siano in concreto le risorse ed i mezzi prestati dall’impresa ausiliaria ai fini dell’esecuzione dell’appalto, è inidoneo a documentare gli elementi di qualificazione forniti.

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(Tar Toscana, sez. I, 21 marzo 2013, n. 443) «[L’]esponente deduce che non è determinato né determinabile il contenuto della prestazione ausiliaria, e che quindi il contratto di avvalimento risulta privo di una puntuale indicazione delle risorse rese disponibili, rivelandosi inidoneo a documentare gli elementi di qualificazione forniti. La censura è fondata. Il contratto di … Continua a leggere →

L’avvalimento deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente “prestare” la certificazione posseduta, assumendo impegni assolutamente generici.

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(Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2013, n. 90) «Vista la censura proposta in primo grado mediante ricorso incidentale […] e riproposta con memoria in appello, secondo la quale il contratto di avvalimento […] sarebbe inidoneo a garantire la stazione appaltante in ordine alla serietà ed effettività della messa a disposizione delle risorse oggetto … Continua a leggere →

La volontà di accedere all’avvalimento, con indicazione dell’impresa ausiliaria, deve essere manifestata al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

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(Consiglio di Stato, sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810) «L’art. 49 del Codice dei contratti prevede, per quel che interessa nella presente sede: “1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti … Continua a leggere →

Anche per le concessioni di servizi deve ritenersi ammessa la facoltà dei concorrenti di riunirsi in associazione per soddisfare i requisiti di partecipazione ovvero di avvalersi di altri soggetti per conseguire lo stesso effetto.

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(Tar Molise, sez. I, 23 dicembre 2011, n. 988) «L’articolo 30 del D. Lvo n. 163 del 12 aprile 2006 recante il Codice dei contratti pubblici prevede che alle concessioni di servizi, nozione nella quale rientra pacificamente l’oggetto della gara qui in esame che attiene alla gestione della piscina comunale, non si applichino le norme … Continua a leggere →

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