Appalti pubblici, AVCP, Contratti pubblici

E’ illegittimo il ricorso all’istituto dell’avvalimento per la dimostrazione del possesso del requisito dell’iscrizione alla Camera di Commercio.

(Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, parere di precontenzioso n. 64 del 23 aprile 2013 – rif. PREC 262/12/L)

«La questione controversa concerne la legittimità del ricorso all’istituto dell’avvalimento, al fine di dimostrare il possesso dell’iscrizione alla Camera di Commercio, richiesta a pena di esclusione, dalla lex specialis.
Giova al riguardo premettere alcune considerazioni riguardanti l’istituto dell’avvalimento, previsto e disciplinato dagli artt. 49 e 50 del Codice dei Contratti pubblici. L’avvalimento consiste nella possibilità riconosciuta a qualunque operatore economico di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti speciali, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti.
L’Autorità con determinazione n. 2 del 1 agosto 2012, concernente l’avvalimento nelle procedure di gara, ha chiarito l’ambito d applicazione dell’istituto in esame. In particolare la stessa ha osservato che i requisiti di partecipazione si distinguono in due categorie: a) requisiti “generali” o “soggettivi” e b) requisiti “speciali” o “oggettivi”. I primi attengono alla situazione personale del soggetto, alla sua affidabilità morale e professionale, e come tali non sono suscettibili di alcuna forma di sostituzione, né per essi è possibile fare ricorso all’avvalimento, tanto è vero che l’art.49 ne richiede il possesso sia all’impresa ausiliata che a quella ausiliaria. I secondi si riferiscono, invece, al profilo dell’attività espletata e dell’organizzazione dell’operatore economico; a tale categoria appartengono i requisiti di capacità economico-finanziaria ed i requisiti di capacità tecnico-organizzativa che, di regola, possono formare oggetto di avvalimento.
Ciò posto in termini generali, si osserva che nel caso concreto non è sempre agevole stabilire a quale delle due menzionate macro categorie ricondurre uno specifico requisito della lex specialis. Il problema si pone soprattutto per quei requisiti che, pur non essendo elencati nell’articolo 38 del Codice, sono connotati da un’intrinseca natura “soggettiva”, in quanto acquisiti sulla base di elementi strettamente collegati alla capacità soggettiva dell’operatore e non scindibili da esso, come ad esempio l’iscrizione alla camera di commercio di cui all’art. 39 del Codice dei Contratti. Al riguardo l’Autorità ha ritenuto che i requisiti di cui al citato art.39 D.Lgs. 163/2006, inerendo alla disciplina pubblicistica delle attività economiche ed essendo connotati da un elevato tasso di “soggettività” integrino uno “status” e non possano essere oggetto di avvalimento, ed ha argomentato al riguardo come segue: “con riferimento all’iscrizione nel Registro delle Imprese, tenuto presso le Camere di Commercio, si osserva che essa rappresenta l’adempimento di un obbligo imposto dagli artt.2195 e ss. c.c., che garantisce la pubblicità legale delle imprese e di tutti gli atti ad esse connessi. La mancata iscrizione non può essere supplita tramite l’iscrizione di altra impresa, attesa la natura squisitamente soggettiva dell’adempimento di cui si discute” (cfr. determinazione op.cit.).
L’orientamento dell’Autorità sopra esposto è stato condiviso anche dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui sono da ritenersi insuscettibili di avvalimento i requisiti di cui agli artt. 38 e 39 del Codice di Contratti Pubblici, in quanto trattasi di requisiti di onorabilità, moralità e professionalità, intrinsecamente legati al soggetto concorrente ed alla sua idoneità a porsi come valido ed affidabile concorrente per l’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 5595 del 5.11.2012).
Venendo al caso in esame, si rileva che la prescrizione della lex specialis in esame prevede come requisito di ammissione “l’iscrizione alla C.C.I.A.A. da almeno tre anni con attivazione del seguente settore di attività Servizio gestione mense scolastiche e/o aziendali e/o ristorazione collettiva”. Tale disposizione ha il chiaro intento di consentire alla stazione appaltante di selezionare l’affidatario tra quegli operatori economici dotati di specifica affidabilità professionale nel settore interessato.
Dalla visura camerale trasmessa dalla società istante risulta che quest’ultima ha iniziato l’attività di gestione mense a partire dal 1.4.2010, la stessa, quindi, è priva del requisito richiesto dalla lex specialis e non può, per le ragioni sopra indicate, legittimamente avvalersi dell’iscrizione alla Camera di Commercio di un’impresa ausiliaria.
Priva di pregio appare al riguardo l’argomentazione spesa dalla Sistesi srl per sostenere la conformità all’art. 49 D.Lgs. 163/2006 del proprio operato, ossia la precisazione che l’oggetto del contratto di avvalimento non è l’iscrizione alla Camera di Commercio, ma esclusivamente l’attivazione da almeno tre anni del settore di attività richiesto, in quanto ciò contrasta con il significato letterale dell’art. 4, punto 3.a) del capitolato speciale di appalto, non essendo consentito all’operatore economico scorporare l’iscrizione alla C.C.I.A.A. dal settore di iscrizione. Si tratta, infatti, non di due requisiti, ma di uno unico. Se così non fosse, la stazione appaltante avrebbe richiesto o la mera iscrizione alla CCIAA ovvero la semplice conformità dell’oggetto sociale dell’impresa concorrente a quello dell’affidamento, invece, l’Amministrazione ha richiesto un requisito che comprovi la specifica affidabilità professionale dell’operatore economico nel settore richiesto (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n.2380 del 20.4.2009).
Peraltro, diversamente opinando, si giungerebbe all’illogica conseguenza di consentire di “aggirare” il carattere soggettivo del requisito previsto dall’art.39 su citato
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.avcp.it

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