Appalti pubblici, Contratti pubblici

Secondo il Tar Catania è possibile che l’avvalimento si sostanzi unicamente nella fornitura dell’attestazione SOA, senza che sia necessaria anche la messa a disposizione di elementi “materiali” a supporto, quali mezzi, strumenti, risorse umane, etc.

(Tar Sicilia, Catania, sez. IV, 25 settembre 2014, n. 2521)

«La censura di violazione degli artt. 49 del Codice ed 88 del regolamento attuativo non risulta fondata.
Va precisato in punto di fatto
[…] che l’impresa [Alfa] era priva soltanto della necessaria attestazione SOA richiesta ai fini della partecipazione alla gara, avendo – per il resto – la disponibilità delle attrezzature e beni strumentali necessari, acquisiti a seguito di un contratto di affitto di ramo d’azienda. L’impresa [Alfa] ha, quindi, colmato con l’istituto dell’avvalimento il solo deficit che le precludeva la partecipazione alla gara, rappresentato dal possesso dell’attestazione SOA per la categoria OG 6, classifica IV.
Di conseguenza, deve ritenersi che il contratto e le dichiarazioni unilaterali fornite alla stazione appaltante non siano generici od incompleti, in quanto hanno ad oggetto la fornitura dell’attestazione SOA, quale unico requisito mancante all’impresa concorrente, ancorchè vengano citate in aggiunta anche “tutte le risorse, nessuna esclusa, per consentire l’esecuzione dell’opera oggetto della predetta categoria”. E, pertanto, la censura in esame, imperniata esclusivamente sulla presunta genericità dell’impegno assunto col contratto di avvalimento, va disattesa.
Invero, l’oggetto del contratto di avvalimento stipulato fra le due imprese in esame è sufficientemente chiaro e determinato, e si concretizza nell’attestazione SOA intesa come unico requisito fornito in via negoziale (e come unico requisito mancante in capo alla
[impresa Alfa] ai fini della partecipazione alla gara de qua). Non risulta, dunque, utile per l’impresa ricorrente il richiamo alla giurisprudenza del Consiglio di Stato che mette giustamente l’accento sulla serietà dell’impegno assunto dalle parti per mezzo del contratto di avvalimento, posto che nella vicenda in esame non emergono elementi che possano fare sorgere dubbi sulla sussistenza di tale carattere.
Diversa questione – comunque non sollevata dall’odierna ricorrente, e dunque estranea al thema decidendum – è quella attinente alla giuridica possibilità che l’avvalimento si sostanzi unicamente nella fornitura dell’attestazione SOA, ovvero che sia necessaria anche la messa a disposizione di elementi “materiali” a supporto, quali mezzi, strumenti, risorse umane, etc.
La questione si risolve alla stregua dell’art. 49 del D. Lgs. 163/2006, secondo cui “Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto”. L’uso del disgiuntivo “o” rende evidente che oggetto del contratto di avvalimento possa anche essere la mera attestazione SOA posseduta dall’ausiliaria.
Tale conclusione, peraltro, è avvalorata dal fatto che la norma predetta, nei successivi commi, specificando il contenuto del contratto di avvalimento e delle collaterali dichiarazioni unilaterali fornite dall’ausiliaria, individua distintamente i “requisiti” (tecnici o finanziari) e le “risorse” (necessarie) oggetto dell’avvalimento; con ciò avvalorando la tesi che l’attestazione SOA possa farsi rientrare tra quelle “risorse” (prive di carattere materiale) che possono essere senz’altro fornite da terzi. Ad ulteriore conferma di ciò va ricordato che la giurisprudenza ha ammesso la possibilità per le imprese di ottenere attraverso l’avvalimento persino un requisito totalmente astratto e collegato all’intera organizzazione dell’impresa quale la “certificazione di qualità aziendale” (Cons. Stato, sez. III, 2344/2011; sez. V, 5496/2011, 5408/2012).
Si deve, comunque, evidenziare, a prescindere dalla configurazione giuridica e dall’ambito di applicazione del contratto in questione, che la ricorrente non ha messo in dubbio nella fattispecie la possibilità di fornire l’attestazione SOA attraverso l’avvalimento, ma ha solo contestato – in modo non condivisibile, come si è detto – la determinatezza del contenuto del relativo contratto concretamente utilizzato nella gara in esame.
In definitiva, il motivo in esame non risulta fondato
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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