Ai sensi dell’art. 89, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 50 del 2016, l’ausiliaria non si limita a “prestare” le esperienze professionali pertinenti (o i titoli di studio e professionali), ma si impegna altresì all’esecuzione in proprio delle attività per cui tali specifici requisiti sono dati in avvalimento.

(Consiglio di Stato, sez. V, 17 ottobre 2022, n. 8838)

«Ai sensi dell’art. 89, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 50 del 2016, “per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.
[L’appellante] ha chiesto la riforma della sentenza impugnata nella parte in cui si sostiene che le imprese ausiliarie, con le quali è stato stipulato contratto di avvalimento hanno offerto soltanto la disponibilità a svolgere direttamente il servizio richiesto dall’appalto, ma non si sono effettivamente impegnate.
La critica non può essere condivisa.
Diversamente da quanto sostiene l’appellante, il giudice di prima istanza ha correttamente interpretato la clausola del contratto di avvalimento, con cui si stabilisce testualmente: “il contratto di appalto è in ogni caso eseguito dall’impresa Ausiliata, alla quale verrà rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa Ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati ed eseguire direttamente ad essi relativi, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016”.
Come è noto, l’interpretazione degli atti amministrativi, compreso il bando, soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, perché gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotta certe e sicure. Ne consegue che “la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare, contenute nel bando esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori e preclude ogni estensione analogica intesa ad evidenziare significati inespressi e impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione” (Cons. Stato, V, 15 luglio 2013, n. 3811; Cons. Stato, 12 settembre 2017, n. 4307).
L’interpretazione letterale della clausola del contratto di avvalimento, sopra richiamata, induce chiaramente a ritenere con il termine ‘può’ le imprese ausiliarie hanno manifestato la disponibilità a svolgere direttamente il servizio richiesto dall’appalto, ma non si sono effettivamente impegnate, pertanto manca l’assunzione di un obbligo di esecuzione diretta.
Una dichiarazione di impegno, invece, sarebbe stata necessaria, sicchè la condizione prevista dall’art. 89, comma 1, del Codice dei contratti, non è stata rispettata.
Questo Consiglio di Stato, in più occasioni, ha chiarito che: “l’art. 89, comma 1, del Codice di contratti, per quanto qui di più diretto interesse, prevede che ‘Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi di cui tali capacità sono richieste”(Cons. Stato, n. 1704 del 9 marzo 2020).
In deroga al paradigma classico dell’avvalimento, per cui l’ausiliaria ‘presta’ al concorrente quanto necessario affinchè esso sia autonomamente in grado di eseguire la prestazione che gli è stata aggiudicata, in questa specifica ipotesi non solo l’ausiliaria mette a disposizione le proprie risorse, ma si ‘impegna’ all’esecuzione in proprio delle attività per cui tali specifici requisiti sono dati in avvalimento.
Con specifico riferimento alle ‘esperienze professionali pertinenti’ si richiama un recente chiarimento offerto da questa Sezione con sentenza n. 6347 del 2021, secondo cui: “in via di interpretazione letterale, deve quindi ritenersi che la norma abbia richiesto l’esecuzione diretta dell’ausiliaria nei casi in cui l’operatore sia privo di titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII parte II lett.f) che non possono essere trasferiti ad altri poiché evidentemente strettamente personali al soggetto che li abbia acquisiti. In tale ottica, il riferimento aggiuntivo alle ‘esperienze professionali pertinenti’ si spiega tenendo conto dell’eventualità che la stazione appaltante richieda, sempre quale requisito di partecipazione esperienziale, esperienze professionali maturate in virtù della spendita di titoli di studio o professionali, che risultano anch’esse, all’evidenza, espressione di capacità personali intrasmissibili ad altri”.
Nella fattispecie, appare all’evidenza che ‘le esperienze professionali pertinenti’ richieste dal contratto di appalto e fornite dalle imprese ausiliarie, costituiscono capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento, pertanto devono essere eseguite direttamente dall’impresa ausiliaria. Ciò in quanto, secondo l’interpretazione offerta dalla giurisprudenza, le ‘esperienze professionali pertinenti’ vanno intese quelle esperienze maturate non solo in virtù di affidamenti connotati da profili di infungibilità, in qualche modo equiparabili, dunque, a quelle per le quali sono richiesti ‘titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lett. f” (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1704), ma anche, in presenza di un esplicita indicazione contenuta nel disciplinare, tutte quelle esperienze che non sono agevolmente trasferibili.
La capacità professionale dell’impresa ausiliaria e, quindi le ‘esperienze professionali pertinenti’, non può che essere desunta dai servizi analoghi a quello oggetto di gara precedentemente espletati, da cui si evince una particolare competenza professionale ‘personale’, maturata nel corso del tempo, che non potendo essere trasferita, richiede la necessaria esecuzione diretta».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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