Contratti pubblici

Sull’adeguatezza delle misure di self-cleaning e, in particolare, sulla riforma dell’assetto societario e sulle modifiche del modello di organizzazione ex d.lgs. n. 231/2001.

(Consiglio di Stato, sez. V, 18 ottobre 2022, n. 8864)

«Nonostante l’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, preveda l’esclusione dalla partecipazione alla procedura di appalto dell’operatore economico in relazione al quale la stazione appaltante sia in grado di dimostrare, con mezzi adeguati, che esso si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, ai sensi del successivo comma 7, l’operatore economico è “ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”. Inoltre, il successivo comma 8 stabilisce che, se la stazione appaltante ritiene dette misure sufficienti, “l’operatore economico non è escluso della procedura d’appalto”.
L’adeguatezza delle misure di self-cleaning adottate dall’operatore economico deve essere, quindi, valutata discrezionalmente dalla stazione appaltante in contraddittorio con l’operatore economico interessato.
Nella fattispecie in questione -OMISSIS- -OMISSIS-è riuscita a dimostrare alla stazione appaltante sia la concreta attuazione degli adeguamenti dell’assetto societario che l’idoneità e l’efficacia delle misure di self-cleaning adottate, essendosi il procedimento concluso positivamente all’esito della valutazione dell’-OMISSIS- sull’integrità e affidabilità di -OMISSIS- -OMISSIS-ai fini dell’esecuzione del nuovo affidamento.
Invero, la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto, ai fini dell’esclusione, dei comportamenti imputabili a carico del concorrente è rimessa alla stazione appaltante a cui viene riconosciuto un significativo margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore nell’ambito dell’esercizio di un potere di natura spiccatamente discrezionale, soggetto al controllo giurisdizionale nei limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti, che nel caso di specie non sussistono alla luce delle evidenze documentali.
Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale: “il giudizio su gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da Parte della P.A. cui il legislatore ha voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore; ne consegue che il sindacato che il Giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa” (Cons. Stato, IV, 8 ottobre 2020, n. 5867).
Dalla complessiva documentazione versata in atti emerge, invero, la logicità della valutazione dell’Inps in ordine alla dimostrazione dell’insussistenza delle condizioni per ritenere esistente un potere di ingerenza attuale, continuativo e significativo del precedente amministratore di fatto -OMISSIS–OMISSIS- nei confronti di -OMISSIS- -OMISSIS-.
Invero, la riforma dell’assetto societario di -OMISSIS-. con riguardo alla posizione ed ai compiti dell’organo amministrativo si è mossa in una duplice direzione: da un lato, ha realizzato un sistema di deleghe gestorie in settori cruciali (appalti pubblici – rapporti infragruppo – esercizio del voto in sede assembleare), eliminando il precedente accentramento in capo ad un solo soggetto dei poteri amministrativi; dall’altro, ha individuato opportuni contrappesi rispetto al potere gestorio degli amministratori.
Tra le misure adottate, di assoluto rilievo sono le modifiche del “Modello di organizzazione ex d.lgs. 231/2001” di gestione e controllo finalizzato alla prevenzione dei reati contro la P.A. e con l’esclusione di qualsiasi forma di soggezione dell’organismo di vigilanza dagli amministratori della società, con conseguente abilitazione ad esercitare i poteri di iniziativa e controllo anche nei confronti dello stesso organo amministrativo che lo ha nominato; le variazioni dei componenti dell’organismo di vigilanza di cui all’art. 6 del d.lgs. n. 231 del 2001 al fine di assicurarne la piena indipendenza comprovata anche dalla dotazione di un autonomo budget di spesa; l’adozione di protocolli di tracciabilità dei contratti di consulenza ed affidamento di incarichi a terzi al fine di impedire il fenomeno delle consulenze fittizie o assegnate a soggetti riconducibili alle persone politicamente esposte con l’intento di conseguire indebiti vantaggi; la revisione delle modalità di gestione dei flussi finanziari finalizzate ad impedire la distrazione di somme per fini extrasociali o per scopi estranei all’attività aziendale. Dunque, l’organismo di vigilanza contemplato ha assunto un ruolo più pregnante nell’esercizio dei poteri di iniziativa e controllo su ogni attività aziendale e livello gestionale, sia nei confronti del personale che nei confronti dello stesso Consiglio di Amministrazione.
Inoltre, la governance della società è stata affidata a un consiglio di amministrazione, ridimensionando il ruolo e le prerogative dell’amministratore delegato.
Tale riorganizzazione societaria ha portato il collegio giudicante del Tribunale di Roma […] a revocare la misura cautelare interdittiva di divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, di cui all’art. 9, comma 2, lett. c), del d.lgs n. 231 del 2001, precedentemente comminata alla -OMISSIS-., la cui efficacia era stata già temporaneamente sospesa ex art. 49 dello stesso d.lgs. “al fine di consentire alla società l’adozione di misure riparatorie adeguate e, in particolare, la predisposizione di un piano strategico di ristrutturazione e di implementazione del modello organizzativo in grado di rientrare nei parametri normativi e di prevenire la commissione di altri reati di matrice corruttiva”, e il Prefetto di Roma […] ha disposto la cessazione della misura del sostegno e monitoraggio, prevista dall’art. 32, comma 8, del d.l. n. 90 del 2014, attivata […] nei confronti di -OMISSIS- -OMISSIS-.
Invero, successivamente alla realizzazione delle predette misure di autodisciplina, -OMISSIS- -OMISSIS-ha conseguito l’aggiudicazione di numerose procedure di appalto pubblico, avendo dato prova – come si evince dall’esame dell’ordinanza del Tribunale di Roma […] di revoca della misura cautelare interdittiva di divieto di contrattare con la pubblica amministrazione – di essersi impegnata a risarcire il danno causato dalla condotta illecita del precedente amministratore di fatto, mediante l’erogazione di una somma […] a Consip, parte offesa nel procedimento penale a carico di -OMISSIS–OMISSIS- […], e l’idoneità di tale impegno risulta, altresì, comprovata dal fatto che Consip medesima ha ammesso -OMISSIS- -OMISSIS-alle procedure di gara bandite successivamente alla realizzazione delle condotte riparatorie e delle misure di self-cleaning.
In presenza di tali elementi sintomatici della ripristinata legalità di -OMISSIS- -OMISSIS-derivante dalle misure di self-cleaning dalla stessa adottate in funzione della conservazione della società all’interno del mercato, l’-OMISSIS- legittimamente ha omesso di escluderla dalla gara, anche in considerazione dell’affidabilità professionale della società pure sotto il profilo strettamente patrimoniale, che la stazione appaltante ha verificato mediante i bilanci societari, le cui evidenze contabili hanno consentito di escludere ripercussioni negative sull’esecuzione dei contratti affidati anche nell’ipotesi di pagamento della sanzione».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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