Ambiente, Appalti pubblici, AVCP, Contratti pubblici

Il Tar Catania – tenendo presenti i principi di cui agli art. 9, 32 e 41, secondo comma, Cost. ed accedendo ad una interpretazione costituzionalmente conforme della normativa – ritiene di dover prestare adesione all’indirizzo giurisprudenziale che esclude la possibilità di ricorrere all’avvalimento per il requisito rappresentato dalla iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori in materia ambientale previsto dall’art. 212 del D.Lgs. n. 152/2006.

(Tar Sicilia, Catania, sez. III, 24 ottobre 2013, n. 2503)

«[B]enchè il ricorso all’istituto dell’avvalimento non trovi ex art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 espressi limiti in ordine ai requisiti acquisibili da altro operatore economico, nondimeno esistono dubbi e perplessità nella stessa giurisprudenza circa la possibilità di un suo utilizzo indiscriminato, specie ove ciò comporti la possibilità, per soggetti non specificamente qualificati, di operare all’interno di settori che intercettano interessi “sensibili”. Venendo al caso di specie, siffatte perplessità hanno caratterizzato (anche) la possibilità o meno del ricorso all’avvalimento in relazione al requisito della iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori in materia ambientale previsto dall’art. 212 del D.Lgs. n. 152/2006.
Il Collegio non ignora che, in tempi più recenti, sembra prevalere – soprattutto nella giurisprudenza amministrativa di secondo grado (in termini Consiglio di Stato, sez. V, sent. 8 ottobre 2011, n. 5496; Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 23 febbraio 2012, n. 1054) – un orientamento favorevole all’operare dell’istituto dell’avvalimento anche in tale ambito. E tuttavia, ciò non sembra al Collegio conseguire da visione ordinamentale ad ampio spettro, che ponga nell’esatto ordine secundum costitutionem i diversi valori ed interessi che possono porsi in conflitto ove all’avvalimento voglia farsi ricorso anche in tale ambito.
A questo proposito occorre rammentare che l’avvalimento nasce come strumento a supporto della piena concorrenzialità del mercato delle commesse pubbliche, consentendo anche a soggetti che non possiedano per intero i – spesso numerosissimi – requisiti richiesti per la partecipazione alle pubbliche gare, di potervi prendere parte, previa acquisizione di quelli mancanti mediante la collaborazione prestata da un diverso operatore economico. L’avvalimento dunque è uno strumento a favore della maggiore concorrenzialità dei mercati, mediante il quale si fa un passo ulteriore rispetto al mero riconoscimento del valore dell’iniziativa economica privata. E tuttavia, la tutela della concorrenza non diventa sol per questo un valore in sé: esso infatti rimane riconosciuto, protetto e promosso entro quegli stessi limiti in cui è riconosciuta, protetta e promossa “l’iniziativa economica”. Questo ancora significa che il riconoscimento di quel valore non è affatto incondizionato, poiché esso dialoga e fa sistema, nell’esatto ordine voluto dai Costituenti, con valori “altri”, e talora sovraordinati.
Nel caso di specie, l’iscrizione all’Albo di cui all’art. 212 del D.Lgs. n. 163/2006 è posta a garanzia della professionalità di operatori economici privati, la cui attività è suscettibile di incidere su beni/interessi di primario rilievo costituzionale: ovvero l’ambiente, cui si riferiscono le garanzie previste dall’art. 9 Cost., e la salute umana, cui si riferiscono le garanzie poste dall’art. 32 Cost. Ed allora, poiché a norma del secondo comma dell’art. 41 Cost. l’attività economica dei privati, benché libera, “non può svolgersi …in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”, è evidente che la “sicurezza” dell’ambiente e della salute umana sono valori assolutamente sovraordinati rispetto a quello della concorrenzialità del mercato delle commesse pubbliche.
Il Collegio dunque, tenendo presenti i principi di cui agli art. 9, 32 e 41, secondo comma, Cost. ed accedendo ad una interpretazione costituzionalmente conforme, ritiene di dover prestare adesione all’opposto indirizzo giurisprudenziale che esclude la possibilità di ricorrere all’avvalimento per il requisito rappresentato dalla iscrizione all’Albo di cui all’art. 212 del D.Lgs. n. 152/2006, giacchè “sebbene l’avvalimento corrisponda all’esigenza di assicurare una maggiore concorrenza nel mercato, le caratteristiche dell’istituto non sono conciliabili con interessi di primario rilievo come la tutela dell’ambiente che, nel caso di specie, il legislatore nazionale ha inteso garantire prevedendo, per i soggetti che gestiscono rifiuti (anche pericolosi, come l’amianto), l’obbligo di iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori in materia ambientale” (T.A.R. Lazio – Roma, sez. Seconda-ter, sent. 22 dicembre 2011, n. 10080).
Una tale esegesi, del resto, trova conforto nella deliberazione n. 28 del 19 giugno 2013 resa dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici proprio in relazione alla presente controversia in sede di parere pre-contenzioso. All’interno di tale atto, oltre che richiamare numerosi passi della precitata sentenza n. 10080/2011 del T.A.R. Lazio, l’Autorità (superata la propria precedente determinazione cui si riferisce la parte resistente, ossia il “parere n. 165 del 21/05/2008”), precisa, innovativamente, che “la soggettività del requisito dell’iscrizione a detto albo, che presuppone il possesso di stringenti caratteristiche aziendali ed organizzative necessario per il corretto espletamento di attività delicate e/o pericolose, caratterizzate dall’impiego di attrezzature particolari e di competenze specifiche, impedisce di ricorrere all’avvalimento per dimostrarne il possesso, in quanto non è possibile disgiungerlo dall’organizzazione che l’ha conseguito”
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

Discussione

Non c'è ancora nessun commento.

Rispondi

Inserisci i tuoi dati qui sotto o clicca su un'icona per effettuare l'accesso:

Logo di WordPress.com

Stai commentando usando il tuo account WordPress.com. Chiudi sessione /  Modifica )

Google photo

Stai commentando usando il tuo account Google. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto Twitter

Stai commentando usando il tuo account Twitter. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto di Facebook

Stai commentando usando il tuo account Facebook. Chiudi sessione /  Modifica )

Connessione a %s...

Categorie

Inserisci il tuo indirizzo e-mail per iscriverti a questo blog e ricevere notifiche di nuovi messaggi per e-mail.