Appalti pubblici, Contratti pubblici, Diritto comunitario

Il Tar Campania condivide l’indirizzo giurisprudenziale volto a valorizzare la portata generale dell’avvalimento ed a ripudiarne le limitazioni (fatte salve le eccezioni rappresentate dai requisiti soggettivi di carattere personale), in omaggio ai sottesi principi proconcorrenziali di matrice comunitaria.

(Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 9 ottobre 2013, n. 4524)

«[C]irca la dedotta impossibilità di avvalersi dell’altrui dall’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali, il Collegio, pur non ignorando l’esistenza di orientamenti giurisprudenziali in tal senso (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 10080/2011), propende per l’opposto indirizzo, volto – in omaggio ai sottesi principi proconcorrenziali di matrice comunitaria – a valorizzare la portata generale dell’avvalimento ed a ripudiarne le limitazioni, fatte salve le eccezioni rappresentate dai requisiti soggettivi di carattere personale (T.a.r Campania sez. VIII n. 3459/2013; T.a.r. Campania sez. I 19.12.2012 n. 5371; T.a.r. Sardegna Cagliari 12.09.2012 n.794);
l’avvalimento è un istituto di applicazione generale, elaborato dalla giurisprudenza comunitaria e codificato dall’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, in base al quale gli operatori economici utilizzano requisiti e risorse appartenenti ad altri operatori economici che agiscono nell’ambito dello stesso settore di mercato;
in particolare, il comma 1 del citato art. 49 stabilisce che “il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’art. 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto”;
in altri termini, l’impresa ausiliaria permette al soggetto privo dei requisiti richiesti dalla lex specialis di concorrere alla gara avvalendosi dei propri requisiti, con esclusione, ovviamente, dei requisiti di idoneità e di professionalità personali (quale, ad es., la moralità professionale): un operatore economico può, quindi, giovarsi delle altrui referenze economico-finanziarie o tecnico-organizzative al fine di dimostrare il possesso delle capacità necessarie a partecipare ad una selezione pubblica;
ora, nel senso dell’estensione dell’avvalimento anche alla prescritta iscrizione ad un albo specialistico, quale, appunto, l’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, milita in modo decisivo la considerazione che l’art. 50, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006 estende l’applicazione delle disposizioni dettate in tema di avvalimento dell’attestazione SOA ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture e che, quindi, così come è consentito per l’attestazione SOA, l’avvalimento sia analogamente consentito anche per l’iscrizione all’Albo de quo, ossia per l’abilitazione a svolgere una determinata attività (nella specie, in virtù del possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dall’art. 212 del d.lgs. n. 152/2006) (cfr. TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, n. 794/2012; TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 5371/2012; TAR Veneto, Venezia, sez. I, n. 765/2013; AVCP, parere n. 106/2012);
a sua volta il Consiglio di Stato con sentenza sez. V n.5496 dell’8.10.2011 ha riconosciuto portata generale all’istituto dell’avvalimento poiché le limitazioni originariamente previste dall’art. 49 del d.lvo n. 163/2006 sono state eliminate in quanto ritenute in contrasto con le disposizioni delle direttive comunitarie, così ammettendo la facoltà di avvalersi anche per integrare requisiti economico finanziari o tecnici organizzativi richiesti per l’iscrizione agli albi professionali, come per l’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali ( in tal senso più di recente Cons.St. sez. V 5.11.2012 n. 5595) ;
che alla luce delle considerazioni svolte il ricorso deve ritenersi fondato conseguendone l’annullamento dell’ impugnata esclusione motivata in ragione dell’inammissibilità dell’avvalimento per il possesso del requisito dell’iscrizione all’Albo in parola, ravvisandosi analogamente l’illegittimità del bando ove interpretato nel senso divisato dall’amministrazione intimata
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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