Commercio, Diritto comunitario, Edilizia e urbanistica, Unione europea

Sul sindacato giurisdizionale della legittimità degli atti di pianificazione urbanistica che dispongono limiti o restrizioni all’apertura di nuovi esercizi commerciali in determinati ambiti territoriali, alla luce dell’evoluzione della normativa comunitaria e nazionale.

(Tar Lombardia, Milano, sez. I, 10 ottobre 2013, n. 2271)

«Con la prima censura la ricorrente assume che la previsione di un incondizionato divieto di apertura di medie strutture di vendita di superficie superiore a 600 mq. nella zona denominata “ambito urbano consolidato n. 2”, contenuta nel PGT e, prima ancora, nei criteri di urbanistica commerciale adottati dal Comune […], contrasterebbe con la direttiva servizi n. 132/2006/CE e con tutte le successive disposizioni nazionali finalizzate alla liberalizzazione dei mercati e, segnatamente, delle attività commerciali.
Il motivo è fondato.
Occorre ricordare che la disciplina nazionale relativa all’apertura di nuovi esercizi commerciali è stata oggetto di una lunga e travagliata evoluzione.
Il decreto legislativo n. 114 del 1998, nell’intento di superare la precedente normativa dirigistica di cui alla L. 426 del 1971, che sottoponeva l’apertura di nuovi esercizi ad un rigido sistema di contingentamento basato sulla pianificazione del rapporto fra domanda ed offerta, aveva completamente liberalizzato il segmento degli esercizi di vicinato e rimesso, invece, alle regioni la regolamentazione della apertura delle medie e grandi strutture di vendita, la cui apertura restava (e resta ancora oggi) soggetta a specifica autorizzazione.
In particolare, il predetto decreto legislativo aveva prefigurato un meccanismo di forte integrazione fra urbanistica e disciplina economica delle attività commerciali di maggiore rilevanza, prevedendo che le regioni dovessero dettare indirizzi generali per il loro insediamento e criteri di programmazione urbanistica riferiti al settore commerciale destinati ad essere recepiti in sede di pianificazione del territorio da parte dei comuni (art. 7, comma 5).
Tale sistema aveva dato luogo a interpretazioni non univoche, sostenendosi da parte di alcuni che il piano regolatore generale, per effetto delle previsioni contenute nel D.lgs. n. 114 del 1998, avrebbe mutato la sua natura, divenendo uno strumento misto di pianificazione economica oltre che urbanistica, mentre altri avevano, al contrario, ritenuto che, scomparsi i piani del commercio, le uniche limitazioni all’apertura di medie e grandi strutture di vendita potessero fondarsi su esigenze di ordine territoriale, non potendo la disciplina urbanistica essere piegata a finalità di controllo autoritativo delle dinamiche fra la domanda e l’offerta di servizi di intermediazione commerciale.
Sul punto, alcuni anni più tardi, è intervenuto il legislatore che, con il D.L. n. 223 del 2006, ha definitivamente sancito il divieto (valevole anche per le regioni) di sottoporre l’apertura di nuovi esercizi commerciali (ivi comprese medie e grandi strutture) a limiti riferiti a quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite a livello territoriale sub regionale.
Il settore dei servizi privati, nell’ambito del quale rientra il commercio, è stato poi oggetto di una specifica direttiva comunitaria (n. 123/2006 altrimenti detta “Bolkestein”) volta alla riduzione dei vincoli procedimentali e sostanziali gravanti sugli stessi al fine di favorire la creazione nei vari Stati membri di un regime comune mirato a dare concreta attuazione ai principi di libertà di stabilimento e libera prestazione.
La direttiva Bolkestein ha profondamente inciso sullo statuto delle libertà economiche rispetto alle quali, in passato, l’art. 41 Cost. ha costituito un assai debole presidio, consentendo che il loro esercizio potesse essere incondizionatamente subordinato nell’an e nel quomodo a qualunque tipo interesse pubblico assunto dal legislatore (ed a cascata dalla p.a.) ad oggetto di tutela.
La normativa comunitaria prevede, invece, che l’iniziativa economica non possa, di regola, essere assoggettata ad autorizzazioni e limitazioni (specie se dirette al governo autoritativo del rapporto fra domanda ed offerta), essendo ciò consentito solo qualora sussistano motivi imperativi di interesse generale rientranti nel catalogo formulato dalla Corte di Giustizia. La medesima normativa stabilisce, inoltre, che, anche qualora sussistano valide ragioni per adottare misure restrittive della libertà d’impresa, queste debbano essere adeguate e proporzionate agli obiettivi perseguiti.
La direttiva Bolkestein è stata recepita nell’ordinamento interno dal D.lgs. n. 59 del 2010 e ad essa sono ispirati tutti i numerosi provvedimenti di liberalizzazione varati nella scorsa legislatura, i quali ne hanno precisato la portata e gli effetti.
Costituisce una costante di tutti questi atti normativi la distinzione fra atti di programmazione economica – che in linea di principio non possono più essere fonte di limitazioni all’insediamento di nuove attività – e atti di programmazione aventi natura non economica, i quali, invece, nel rispetto del principio di proporzionalità, possono imporre limiti rispondenti ad esigenze annoverabili fra i motivi imperativi di interesse generale (art. 11, comma 1, lett. e) del D.lgs. n. 59 del 2010, art. 34, comma 3, lett. a) del D.lgs. 201/2011).
Tale distinzione deve essere operata anche nell’ambito degli atti di programmazione territoriale, i quali non vanno esenti dalle verifiche prescritte dalla direttiva servizi per il solo fatto di essere adottati nell’esercizio del potere di pianificazione urbanistica, dovendosi verificare se in concreto essi perseguano finalità di tutela dell’ambiente urbano o, comunque, riconducibili all’obiettivo di dare ordine e razionalità all’assetto del territorio, oppure perseguano la regolazione autoritativa dell’offerta sul mercato dei servizi attraverso restrizioni territoriali alla libertà di insediamento delle imprese.
Il legislatore ha stabilito, infatti, che:
a) ricadono nell’ambito delle limitazioni vietate (salvo la sussistenza di motivi imperativi d’interesse generale) non solo i piani commerciali che espressamente sanciscono il contingentamento numerico delle attività economiche, ma anche gli atti di programmazione che impongano “limiti territoriali” al loro insediamento (artt. 31, comma 1 e 34, comma 3 del D.L. 201/2011)
b) debbono, perciò, considerarsi abrogate le disposizioni di pianificazione e programmazione territoriale o temporale autoritativa con prevalente finalità economica o prevalente contenuto economico, che pongano limiti, programmi e controlli non ragionevoli, ovvero non adeguati ovvero non proporzionati rispetto alle finalità pubbliche dichiarate e che in particolare impediscano, condizionino o ritardino l’avvio di nuove attività economiche o l’ingresso di nuovi operatori economici (art. 1 del D.L. n. 1/2012).
Le norme sopra menzionate impongono al giudice chiamato a sindacare la legittimità degli atti di pianificazione urbanistica che dispongono limiti o restrizioni all’insediamento di nuove attività economiche in determinati ambiti territoriali, l’obbligo di effettuare un riscontro molto più penetrante di quello che si riteneva essere consentito in passato; e ciò per verificare, attraverso un’analisi degli atti preparatori e delle concrete circostanze di fatto che a tali atti fanno da sfondo, se effettivamente i divieti imposti possano ritenersi correlati e proporzionati a effettive esigenze di tutela dell’ambiente urbano o afferenti all’ordinato assetto del territorio sotto il profilo della viabilità, della necessaria dotazione di standard o di altre opere pubbliche, dovendosi, in caso contrario, reputare che le limitazioni in parola non siano riconducibili a motivi imperativi di interesse generale e siano, perciò, illegittime (sul punto si veda la sentenza 15/3/2013 n. 38 della Corte costituzionale, la quale ha dichiarato la illegittimità costituzionale per contrasto con l’art. 31 del D.L. 201 del 2011 dell’art. 5, commi 1, 2, 3, 4 e 7, e dell’art. 6 della legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 marzo 2012, n. 7, perché con essi veniva precluso l’esercizio del commercio al dettaglio in aree a destinazione artigianale e industriale, in assenza di plausibili esigenze di tutela ambientale che potessero giustificare il divieto).
L’Amministrazione intimata ha, però, obiettato che le norme sopra richiamate non potrebbero trovare applicazione nel caso di specie perché sopravvenute rispetto alla disciplina urbanistica e commerciale da essa adottata, la cui efficacia, in difetto di tempestiva impugnazione, non potrebbe più essere rimessa in discussione nell’ambito dei ricorsi riguardanti gli atti applicativi.
L’obiezione non può, tuttavia, essere accolta.
Invero, i provvedimenti legislativi sopra menzionati non dispongono solo per il futuro, ma contengono clausole di abrogazione attraverso le quali il legislatore statale ha manifestato la volontà di incidere sulle norme regolamentari e sugli atti amministrativi generali vigenti, imponendo alle regioni ed agli enti locali una revisione dei propri ordinamenti finalizzata ad individuare quali norme siano effettivamente necessarie per la salvaguardia degli interessi di rango primario annoverabili fra i motivi imperativi di interesse generale e quali, invece, siano espressione diretta o indiretta dei principi dirigistici che la direttiva servizi ha messo definitivamente fuori gioco (vedasi l’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 31 del D.L. 201 del 2011 e il comma 4 dell’art. 1 del D.L. n. 1 del 2012).
Il problema se, una volta decorso il periodo assegnato agli enti territoriali per recepire i nuovi principi nei propri ordinamenti, le norme regolamentari e gli atti amministrativi generali con essi incompatibili debbano o considerarsi automaticamente abrogati (e, quindi, non più applicabili anche nei giudizi concernenti l’impugnazione di atti applicativi) ha già trovato risposta nella giurisprudenza amministrativa, la quale ha sancito che l’inutile decorso del termine assegnato dal legislatore statale per l’adeguamento degli ordinamenti regionali e locali ai principi in materia di concorrenza determina la perdita di efficacia di ogni disposizione regionale e locale, legislativa e regolamentare, con essi incompatibili. E ciò in forza di quanto sancito dal comma 2 dell’art. 1 della L. 131 del 2003 a mente del quale le disposizioni regionali vigenti nelle materie appartenenti alla legislazione esclusiva statale continuano ad applicarsi fino alla data di entrata in vigore delle disposizioni statali in materia (Cons. Stato, V, 5/5/2009, n. 2808; TAR Toscana 6400/2010; TAR Sicilia, Palermo, 6884/2010, TAR Friuli Venezia Giulia 145/2011).
Venendo così all’esame dei vincoli posti dalla disciplina commerciale e urbanistica adottata dal Comune
[…], il Collegio non può esimersi dall’osservare che dagli atti prodotti dall’ente territoriale a seguito dell’istruttoria disposta in corso di giudizio non è emerso alcun elemento che possa ricollegare il divieto di insediamento di medie strutture di vendita di superficie superiore a mq 600 nella zona denominata ambito urbano consolidato n. 2 ad esigenze di ordine ambientale o urbanistico.
Al contrario, dalla lettura dell’indagine conoscitiva che accompagna la variante di adeguamento degli strumenti urbanistici comunali alle disposizioni regionali disciplinanti l’attività di pianificazione e di gestione degli enti locali in materia commerciale
[…] emerge in modo lampante che l’istruttoria compiuta dall’ente non ha avuto riguardo ai problemi relativi all’assetto del territorio urbano, ma si è concentrata esclusivamente su un’analisi socio – economica relativa alla sufficienza e adeguatezza della rete distributiva nelle sue varie articolazioni a soddisfare la domanda.
Ne deriva che i vincoli in parola, essendo il frutto di valutazioni relative ad interessi di natura economica, non attinenti profili strettamente ambientali o urbanistici, appaiono incompatibili con i principi in materia di liberalizzazione del mercato dei servizi sanciti dalla direttiva 123/2006/CE e dai provvedimenti legislativi in tema di liberalizzazione sopra menzionati.
Né, peraltro, a conclusioni diverse conduce la lettura della relazione a chiarimento depositata dal Comune in esito alla richiesta istruttoria formulata dal Collegio.
Ivi si afferma per la prima volta che la scelta effettuata in sede di pianificazione sarebbe stata quella di collocare all’esterno del centro abitato le medie strutture di superficie superiore a mq. 600 in quanto ciò garantirebbe una migliore accessibilità e consentirebbe di riutilizzazione di aree produttive dismesse attraverso interventi di riqualificazione urbanistica. Viceversa nelle aree residenziali, come quella in cui è ubicata la struttura gestita
[dalla ricorrente], si sarebbe voluto evitare un impatto negativo sulla viabilità e, al contempo, salvaguardare la “rete distributiva storica”.
Siffatte considerazioni cozzano, tuttavia, con dati di comune esperienza e appaiono, inoltre, assolutamente generiche ed apodittiche.
Infatti, non appare esservi alcuna incompatibilità urbanistica fra le medie strutture di vendita (anche di superficie superiore a 600 mq.) e le zone residenziali, essendo, anzi, normale, in contesti urbani moderni, la presenza di supermercati nell’ambito di zone destinate alla residenza.
Con ciò non vuol negarsi il potere dei comuni di tutelare ambiti particolari come i centri storici (problema estraneo alla presente controversia) o di porre particolari limitazioni in presenza di situazioni di viabilità particolarmente critiche o di assenza di infrastrutture. Ma ciò presupporrebbe delle specifiche analisi relative al’impatto dei flussi di traffico in relazione all’assetto delle rete viaria che il Comune
[…] non risulta aver effettuato.
Senza contare poi che
[la ricorrente] aveva dato la sua disponibilità ad adeguare la dotazione di spazi adibiti a parcheggio in relazione alla nuova superficie di vendita (doc. n. 9 allegato al ricorso) e che la ubicazione della struttura esistente su un asse viario principale non sembra in astratto (e salvo dimostrazione del contrario che il Comune non ha fornito) essere incompatibile con un possibile aumento del flusso di autovetture dirette verso la stessa.
Si consideri, inoltre, che la disciplina dell’ambito urbano consolidato n. 3, ove è consentito l’insediamento di medie strutture fino a mq 2.500, non prevede che le relative autorizzazioni possano essere rilasciate in modo indiscriminato, ma impone al richiedente di dimostrare la compatibilità del nuovo insediamento con la viabilità ed il tessuto urbano circostante. Non si comprende allora il perché una tale più flessibile disciplina non sia stata prevista anche per l’ambito urbano consolidato n. 2, consentendo alla p.a. di operare caso per caso una valutazione di compatibilità della destinazione commerciale da imprimere all’immobile con il contesto urbano circostante. Anche tale considerazione conforta la conclusione del Collegio in ordine al carattere irragionevole e sproporzionato della scelta di introdurre un generalizzato divieto di insediamento di medie strutture commerciali di superficie superiore a 600 mq. per una intera zona della città a prescindere da una specifica valutazione in ordine alle caratteristiche urbanistiche della stessa (che, lo si ripete, nella specie, appare del tutto assente).
In assenza di una giustificazione ambientale e urbanistica l’esclusione delle medie strutture di superficie superiore a mq. 600 dall’ambito urbano consolidato 2 si risolve, quindi, in una misura anti concorrenziale che, di fatto, salvaguarda le imprese commerciali già presenti nella zona senza apportare alcun beneficio più generale per la collettività.
La predetta disposizione contenuta nelle NTA del PGT del Comune
[…] al momento della adozione dell’impugnato provvedimento di diniego di autorizzazione all’ampliamento della superficie di vendita doveva, quindi, ritenersi abrogata per incompatibilità con la normativa sopravvenuta in materia di liberalizzazione del mercato dei servizi, non avendo il Comune adempiuto all’obbligo di adeguare alla stessa i propri atti di pianificazione entro il termine previsto dall’art. 31 comma 2 ultimo periodo del D.L. 201 del 2011.
Ne consegue che anche il provvedimento impugnato, avendo fatto applicazione di una disposizione non più efficace, deve considerarsi illegittimo e deve, quindi, essere annullato.
In esecuzione della presente sentenza il Comune dovrà rideterminarsi ora per allora sulla domanda di rilascio della autorizzazione all’ampliamento della superficie di vendita senza tener conto del divieto di insediamento di medie strutture commerciali con superficie superiore a mq. 600 nell’ambito urbano consolidato n. 2
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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