Appalti pubblici, Contratti pubblici

Il contratto di avvalimento deve quantomeno prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (nella fattispecie, il Tar ha ritenuto che il contratto renda chiaramente evincibile quali fasi della produzione vedranno il coinvolgimento dell’ausiliaria, mediante i mezzi a ciò necessari nell’ambito della propria organizzazione aziendale, che è messa complessivamente a disposizione dell’ausiliata).

(Tar Lazio, Roma, sez. I Bis, 21 febbraio 2022, n. 2012)

«Emerge, quindi, come l’impegno dell’ausiliaria abbia ad oggetto il requisito di capacità tecnico-professionale relativo al fatturato specifico, in una con la certificazione di qualità conseguita dall’impresa, e come, a tal fine, vengano messe a disposizione dell’ausiliata tutte le risorse aziendali necessarie allo svolgimento di una serie di lavorazioni specificamente indicate.
L’avvalimento ha ad oggetto, quindi, risorse che consistono nell’intera organizzazione aziendale e che sono determinate indirettamente, ma puntualmente, mediante i riferimenti contenuti nel contratto.
14. Al riguardo, occorre tenere presente che il contratto di avvalimento – da interpretarsi secondo i canoni ermeneutici sopra richiamati – “non deve (…) necessariamente spingersi (…) sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti” (Cons. Stato, n. 4935 del 2021).
In questa prospettiva, secondo l’orientamento affermatosi di recente nella giurisprudenza, “anche l’azienda dell’ausiliaria, intesa come complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa, ben può essere messa a disposizione dell’impresa avvalente nei limiti in cui ciò è necessario e sufficiente a garantire il rispetto degli obblighi assunti con il contratto di avvalimento” (Cons. Stato, Sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1330). Un impegno assunto nei termini predetti è, infatti, sufficiente al fine di rispettare il requisito di determinatezza del contratto di avvalimento (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 giugno 2021, n. 4368).
Più in dettaglio, si è evidenziato come, nel caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento, sia ben possibile che, nel singolo contratto, sia previsto, quando si tratti di c.d. avvalimento tecnico-operativo, l’impiego non di un singolo elemento della produzione, bensì dell’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato (o di un ramo di essa). Di questa l’ausiliaria non perde la detenzione, pur mettendola a disposizione, in tutto o in parte, per l’utilizzazione dell’ausiliata, secondo le previsioni del contratto di avvalimento, approvate dalla stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1514; Id., 16 marzo 2018, n. 1698).
Del resto, la valutazione in sede di gara circa la determinatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento è diretta a “(…) verificare se la specificazione delle risorse prestate in contratto soddisfi l’obbligo imposto dal codice dei contratti pubblici di porre la stazione appaltante in condizione di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente e di verificare che la messa a disposizione in sede di gara non sia meramente cartolare corrispondendo, invece, ad una prestazione effettiva di attività e di mezzi da una impresa all’altra” (Cons. Stato. n. 1704 del 2020, cit.). Si tratta, in altri termini, di evitare che l’istituto sia piegato a finalità elusive, ossia che le prestazioni contrattuali siano eseguite autonomamente da un soggetto (l’impresa ausiliata) che non è in possesso dei requisiti prescritti.
Nel caso in esame, il contratto rende chiaramente evincibile quali fasi della produzione vedranno il coinvolgimento dell’ausiliaria, mediante i mezzi a ciò necessari nell’ambito della propria organizzazione aziendale, che è messa complessivamente a disposizione dell’ausiliata. La Stazione appaltate è, pertanto, in grado di verificare che tali fasi siano effettivamente eseguite avvalendosi dell’organizzazione dell’operatore che è in possesso dei requisiti di capacità tecnica, mediante l’impiego dei mezzi e delle risorse richiamati nel contratto di avvalimento.
15. In definitiva, alla luce di quanto sin qui esposto, deve ritenersi che l’ausiliaria abbia messo a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale che le ha consentito di acquisire la capacità tecnico-professionale “prestata” all’ausiliata. Deve, perciò, escludersi che il prestito dei requisiti sia rimasto, nel caso in esame, su un piano meramente astratto e cartolare e che le previsioni contrattuali siano generiche o assimilabili a mere formule di stile».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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