Appalti pubblici, Contratti pubblici

Stante la natura “tipica” del contratto di avvalimento, allo stesso va applicato un approccio sostanzialistico in conformità alle norme che ne individuano la funzione economico-sociale, con conseguente irrilevanza delle previsioni negoziali che – lungi dall’incidere anche sugli obblighi assunti dalle parti nei confronti della stazione appaltante – assolvono ad una funzione meramente “interna” al rapporto privatistico intercorso tra le parti private.

(Consiglio di Stato, sez. V, 24 novembre 2021, n. 7863)

«L’istituto dell’avvalimento, disciplinato dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, consente anche ai concorrenti che non dispongano di tutti i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale (di cui all’art. 83, comma primo, lett. b e c del Codice dei contratti pubblici) previsti dalla lex specialis di gara di parteciparvi, avvalendosi dei requisiti provenienti da un’altra impresa (detta ausiliaria), la quale si impegna a metterli a disposizione del richiedente per il tempo necessario: è presupposto imprescindibile dello stesso che i requisiti mancanti vengano individuati con esattezza al momento della stipulazione del contratto con l’ausiliaria, altresì precisando in tal sede le risorse umane e materiali trasferite per colmare le lacune dell’organizzazione dell’impresa concorrente, per il caso di avvalimento cd. operativo (sempre l’art. 89, comma primo cit. dispone, al riguardo, che “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”).
Quanto al contenuto essenziale di detto contratto, la medesima norma precisa infine che “L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.
8.2.3.2. Secondo la sentenza impugnata, le previsioni del contratto stipulato tra [la società Alfa] e [la società Beta] non avrebbe rispettato i presupposti minimi di legge per potersi parlare di effettivo trasferimento dei requisiti di partecipazione mancanti, essendo state inserite delle condizioni che non avrebbero consentito [alla società Alfa] di dimostrare la disponibilità – se non in via meramente ipotetica ed eventuale (ossia incerta, per tale non sufficiente ai fini della partecipazione alla gara) – delle risorse umane e materiali necessarie all’esecuzione della prestazione.
8.2.3.3. Le conclusioni raggiunte dalla sentenza di primo grado non possono essere condivise, non emergendo nel caso di specie elementi univoci dai quali poter desumere che l’efficacia del contratto di avvalimento sia stata effettivamente subordinata all’adempimento di prestazioni preliminari a carico dell’ausiliata e che dunque si sia in presenza di una condizione potestativa, tale da rendere incerto il possesso dei requisiti di partecipazione per i quali si era fatto ricorso all’avvalimento.
Va in particolare confermato il principio per cui, stante la natura “tipica” – in quanto disciplinato dal vigente Codice dei contratti pubblici – del contratto di avvalimento, allo stesso va applicato un approccio sostanzialistico (ex multis, Cons. Stato, VI, 8 maggio 2014, n. 2356; V, 23 ottobre 2014, n. 5244) in conformità alle norme che ne individuano la funzione economico-sociale, in particolare dovendosi considerare che il legislatore non ne ha dettato un contenuto vincolato in ordine ai rapporti interni tra ausiliaria ed ausiliata, ma solo quanto ai rapporti esterni con la stazione appaltante, ponendo in particolare l’accento sulla responsabilità solidale dell’ausiliaria e sul vincolo obbligatorio nei confronti dell’amministrazione.
Ciò posto, non vi è alcun elemento da cui trarre che nel caso di specie l’intento negoziale in concreto perseguito dalle parti sia stato di dar vita ad un contratto (di avvalimento) improduttivo di responsabilità solidale nei confronti dell’amministrazione – ossia un contratto in cui le presunte clausole condizionanti abbiano avuto l’effetto di scriminare, nei confronti di quest’ultima, le singole posizioni – atteso che i contraenti avrebbero dovuto manifestare espressamente (ed inequivocabilmente) tale volontà derogatoria. In mancanza di quest’ultima deve ragionevolmente ritenersi che la comune volontà delle parti sia stata di non derogare agli effetti tipici del contratto di avvalimento, tanto più laddove, come nel caso di specie, le parti dell’accordo hanno sottolineato la loro volontà di aderire al modello tipico di legge, connotato dalla responsabilità solidale ed incondizionata di ausiliaria ed ausiliata (in termini, Cons Stato, III 11 luglio 2017, n. 3422; VI 8 maggio 2014, n. 2365; V, n. 5244 del 2014, cit.)».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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