Appalti pubblici, Contratti pubblici

La tesi “sostanzialistica” sul difetto di sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i componenti del costituendo RTI a confronto con la tesi opposta.

(Tar Liguria, sez. I, 6 dicembre 2021, n. 1051)

«Il Collegio è consapevole che, rispetto al difetto di sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i componenti del costituendo RTI, in giurisprudenza vi sono posizioni differenti.
Secondo un primo orientamento, cui si è conformata [la stazione appaltante], esso non può che condurre all’esclusione dalla gara, perché la sottoscrizione dell’offerta si configura come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento e si vincola a essa, pertanto la sua mancanza ne inficia validità e ricevibilità e non è sanabile mediante soccorso istruttorio, che non può essere utilizzato per rimediare alle carenze dell’offerta tecnica o economica (tra le tante, si v. Cons. St., sez. III, sent. n. 6530 del 2020 e TAR Lazio, Roma, sez. II, sentt. n. 7470 del 2019 e n. 11598 del 2020).
Per un secondo orientamento, invece, i vizi della sottoscrizione dell’offerta rilevano solo se e in quanto determinano un’incertezza assoluta sul suo contenuto o la sua provenienza, mentre in caso contrario un’eventuale esclusione sarebbe illegittima (Cons. St., sez. V, sent. n. 3973 del 2020, e sez. III, sent. n. 1963 del 2020, nonché TAR Toscana, sent. n. 288 del 2020 e TAR Calabria, Catanzaro, n. 836 del 2020; si v. altresì il parere di precontenzioso approvato dall’ANAC con deliberazione n. 420 del 15.05.2019).
11. Tra le due posizioni, il Collegio intende aderire a quest’ultima, che ritiene preferibile per una serie di ragioni.
12. In primo luogo, la tesi “sostanzialistica” appare più rispettosa dei tradizionali principi del raggiungimento dello scopo e della strumentalità delle forme che caratterizzano il procedimento amministrativo (sul punto si v., tra le tante susseguitesi nel tempo: Cons. St., sez. V, sent. n. 16 del 1987; sez. VI, sentt. n. 1670 del 2009 e n. 2482 del 2011; sez. VI, sent. n. 5284 del 2015).
Lo scopo perseguito mediante la previsione che l’offerta sia sottoscritta da parte di tutti i componenti del costituendo RTI, nel caso in cui la partecipazione avvenga con questa modalità (art. 48, co. 8, del d.lgs. n. 50 del 2016), è infatti assicurare la riconducibilità del documento ai suoi autori, garantendone la provenienza – mentre, a ben vedere, l’assunzione di responsabilità deriva, più che dalla firma in sé, dalla presentazione dell’offerta in gara, cui conseguono una serie di obblighi (tra cui il vincolo per un periodo minimo, il divieto di presentarne altre, l’irrevocabilità della proposta in caso di aggiudicazione).
Pertanto, nel momento in cui l’offerta sia univocamente riconducibile a determinati soggetti, l’obiettivo perseguito dalla norma può dirsi raggiunto e un’eventuale esclusione delle imprese per difetto di sottoscrizione rappresenterebbe una conseguenza sproporzionata, in violazione del principio di cui all’art. 30, co. 1, secondo periodo, del codice dei contratti pubblici.
13. In secondo luogo, l’interpretazione “sostanzialistica” appare maggiormente conforme ai principi e criteri direttivi determinati dalla legge delega n. 11 del 2016, sulla cui base è stato emanato il d.lgs. n. 50 del 2016, e in particolare del divieto di “gold plating” di cui alla lett. a), del principio di semplificazione delle procedure di cui alla lett. i), e del criterio di riduzione degli oneri documentali a carico dei soggetti partecipanti di cui alla lett. z), i quali tutti esprimono una preferenza del legislatore per la riduzione degli “oneri non necessari” a carico delle imprese – ossia degli adempimenti che non siano giustificati dal perseguimento di obiettivi di carattere generale.
14. Infine, questa tesi, più dell’altra, risulta in armonia con i principi di economicità e di libera concorrenza di cui all’art. 30, co. 1, primo periodo, del codice dei contratti pubblici, in quanto evita che – per quella che, in pratica, è una mera svista, un errore riconoscibile dalla stazione appaltante – sia preclusa la partecipazione di imprese che potrebbero essere dotate dei requisiti per svolgere l’appalto e presentare una proposta competitiva, con danno per l’interesse pubblico, oltre che per quello privato.
15. Né, sotto altro profilo, si può paventare una lesione del principio di “par condicio”, in quanto, nel ravvisare la riconducibilità dell’offerta a una o più imprese, la stazione appaltante non dà adito ad alcuna modifica della stessa, ma semplicemente interpreta e qualifica le dichiarazioni contenute nei vari documenti.
16. Sotto altro profilo ancora, accedere a questa tesi comporta anche – sotto il profilo dell’assunzione di responsabilità – che le imprese non potranno sottrarsi ai vincoli che derivano dall’aver presentato l’offerta invocando un formale difetto di sottoscrizione, circostanza che risulta anche aderente al principio di buona fede, che permea sia la disciplina civilistica sulla trattativa precontrattuale (art. 1337 cod. civ.) sia quella pubblicistica sui rapporti tra privato e Amministrazione (art. 1, co. 2-bis, della legge n. 241 del 1990).
17. Se dunque si accoglie la prospettiva “sostanzialistica”, si pone il problema di verificare di volta in volta se una data offerta sia univocamente riconducibile alle imprese che l’hanno predisposta e presentata.
18. La risposta a tale quesito dipenderà inevitabilmente dalle circostanze del caso concreto e, in particolare, dal difetto di sottoscrizione riscontrato e dalle modalità di presentazione dell’offerta.
19. Nel caso di specie, entrambi questi elementi inducono a ritenere che l’offerta presentata dal costituendo RTI composto dalle ricorrenti fosse loro riconducibile in maniera inequivoca».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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