Sull’idoneità o meno delle clausole aventi rilevanza meramente interna tra ausiliata e ausiliaria a condizionare l’efficacia dell’obbligazione assunta dall’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante e, in particolare, sulla validità della clausola con cui l’impresa ausiliata si obbliga a pagare preventivamente all’ausiliaria il costo delle risorse messe a disposizione da quest’ultima.

(Tar Sardegna, sez. II, 5 maggio 2023, n. 326)

«Principiando dall’esame del ricorso principale e dei motivi aggiunti, in relazione al primo motivo, concernente la validità dei contratti di avvalimento stipulati dalla mandataria e dalla mandante del raggruppamento aggiudicatario in relazione all’attestazione SOA richiesta per la partecipazione alla gara, la principale questione giuridica, su cui si è sviluppato anche il procedimento di annullamento in autotutela, poi conclusosi con la conferma dell’aggiudicazione, investe il rilievo invalidante del contratto una clausola del seguente tenore letterale: “l’impresa Avvalente, ove mai dovesse richiedere all’impresa Ausiliaria, anche per effetto di richieste della Stazione appaltante, di fornire le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto, dovrà preventivamente erogarne il costo, a valore di mercato, a favore dell’impresa Ausiliaria”.
8. Ora, in merito a clausole siffatte, spesso contenute nei contratti di avvalimento, il Collegio rileva la sussistenza di pronunce giurisprudenziali contrastanti, come ben emerge dai puntuali richiami giurisprudenziali contenuti negli atti difensivi delle parti, seppur all’evidenza le pronunce in esame non possono che connettersi allo specifico tenore delle ulteriori clausole contenute nei contratti oggetto dei giudizi.
8.1. Ad ogni modo, secondo un primo orientamento, clausole siffatte devono essere intese quali clausole condizionali, “poiché la prestazione dell’ausiliaria – di fornire all’ausiliata le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto – dipende da un evento futuro ed incerto (secondo l’indicazione dell’art. 1355 cod. civ.), cioè l’erogazione del costo di tali risorse al valore di mercato da parte dell’ausiliata”, che si riferiscono alla “realizzazione della causa del contratto, lo scambio appunto, era, cioè, subordinato (nel senso proprio di termine per cui v’è un ordine nel quale un evento succede ad un altro) alla realizzazione di un altro interesse, quello di garantire tutela all’ausiliaria quanto all’erogazione del costo delle risorse richieste al valore di mercato per ripartire il peso economico conseguente all’impiego delle risorse secondo il noto brocardo eius commoda cuius incommoda; il che tipicamente caratterizza l’inserimento di una clausola condizionale all’interno di un contratto di scambio” (Cons. Stato, Sez. V, 13 maggio 2021, n. 3773).
La medesima sentenza considera altresì rilevante, al fine di attribuire portata condizionale all’obbligazione assunta dall’ausiliaria, e dunque invalidante dell’avvalimento, la presenza di una clausola per cui “in caso di aggiudicazione della gara, l’impresa Avvalente verserà all’Impresa Ausiliaria, un importo pari al 1% (dicesi unopercento) del valore dell’appalto (unitamente e limitatamente alle categorie e alle classifiche oggetto del presente contratto di avvalimento, necessarie a coprire l’importo di qualificazione richieste dal bando di gara per le quali l’impresa Avvalente è carente) al netto del ribasso economico di aggiudicazione offerto dall’Impresa Avvalente”.
Per cui, in tali casi, “era sì consentito all’ausiliata richiedere la messa a disposizione delle risorse, ma affinchè l’obbligo dell’ausiliaria fosse esigibile, e dunque affinchè l’aspettativa si convertisse in vero e proprio diritto ad ottenere l’altrui prestazione, era necessario l’avverarsi di un altro evento, ossia l’erogazione del costo al valore di mercato. Il che, peraltro, rende la condizione di natura potestativa” (Cons. Stato, n. 3773/2021 cit.).
Tale decisione peraltro considera espressamente uno dei precedenti richiamato dalla parte controinteressata in questo giudizio (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 28 gennaio 2019, n. 59), ritenendo però che “tale precedente isolato tuttavia, orientato a dar maggior riguardo al profilo pubblicistico del contratto di avvalimento piuttosto che a quello privatistico proprio del rapporto tra i due contraenti, non è condivisibile perché non tiene in adeguata considerazione il fatto che subordinare l’efficacia del contratto di avvalimento all’ adempimento di prestazioni preliminari a carico dell’ausiliata – e dunque, ad una condizione potestativa – non può aver altro effetto che quello di rendere incerto il possesso dei requisiti di partecipazione per i quali s’è fatto ricorso all’avvalimento al momento della presentazione della domanda di partecipazione; ciò indipendentemente dalle ragioni che possano aver indotto i contraenti all’inserimento di dette clausole ed anche se si sia inteso, come del resto già precedentemente proposto, riequilibrare tra le parti il peso economico dell’operazione commerciale.
D’altronde, non può esservi responsabilità solidale dell’ausiliaria con il concorrente nei confronti della stazione appaltante se non per effetto di un contratto che sia valido ed efficace sin dalla sua stipulazione” (ancora Cons. Stato, n. 3773/2021 cit.).
La tesi in esame, come ben evidenziato dalla ricorrente nei motivi aggiunti, è ripresa e confermata da recente giurisprudenza di primo grado, che ha, in particolare, sottolineato che “l’unica sensata interpretazione di tale previsione contrattuale – che altrimenti dovrebbe considerarsi del tutto inutile, in quanto priva di conseguenze giuridiche e, in sostanza, di reale carattere precettivo nelle relazioni tra le parti – è, infatti, quella di legittimare il rifiuto, da parte dell’ausiliaria, di fornire le risorse richieste, in caso di mancato preventivo pagamento del loro costo. Tale implicita, ma innegabile, possibilità per il caso di mancato preventivo pagamento delle prestazioni e delle risorse che l’ausiliaria deve effettuare e/o fornire mette tuttavia in discussione la certezza degli impegni complessivamente assunti dalla società aggiudicataria nei confronti della stazione appaltante. (…) A fronte di un eventuale rifiuto della società avvalsa di fornire le risorse richieste a causa del mancato preventivo pagamento del loro costo, è evidente che le conseguenze si riverbererebbero direttamente sul contratto di appalto oggetto dell’aggiudicazione, che rischia di rimanere, almeno parzialmente, ineseguito” (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 08.07.2022, n. 1834; nello stesso senso T.A.R. Toscana, sez. I, 20.12.2022, n. 1485; T.A.R. Campania, sez. III, 16.03.2023, n. 1697).
Peraltro, in merito ad un’altra decisione richiamata dalla odierna controinteressata (Cons. Stato, sez. V, 14 gennaio 2022, n. 257), la citata sentenza T.A.R. Toscana, n. 1485/2022 ha rilevato come detta pronuncia del Consiglio di Stato non sia pertinente con il caso, quale quello che anche oggi occupa, dell’avvalimento c.d. operativo, in quanto inerente invece alla fattispecie dell’avvalimento di garanzia.
8.2. Secondo l’impostazione prospettata invece dalla parte controinteressata e fatta propria dalla stazione appaltante in sede di (non) esercizio del potere di autotutela, le conclusioni ora raggiunte non sono condivisibili, sulla base di quanto ritenuto, oltre che nei due precedenti sopra citati, ma superati dalla sentenze esaminate, da Cons. Stato, Sez. VI, 23.11.2021, n. 7836, la, quale, a fronte di una clausola identica a quella che oggi occupa, ha valorizzato ulteriori clausole contrattuali, quali quelle per cui “l’esecuzione di tutte le prestazioni per l’esatto e tempestivo adempimento delle obbligazioni scaturenti dal contratto di appalto costituirà diritto ed onere esclusivo dell’Avvalente, così come saranno a vantaggio di esso tuti i diritti ed oneri contrattuali nei confronti della Stazione Appaltante derivanti dalla gara”, e per cui “la responsabilità solidale dell’Impresa Avvalente e dell’Impresa Ausiliaria, secondo le condizioni ed i termini stabiliti nello Schema di contratto di appalto, in relazione ai requisiti per i quali opera l’avvalimento, ai sensi dell’art. 83 comma 1 lett. b) e c) e dell’art. 89 del D. Lgs. 50/2016. La predetta responsabilità si estende fino al collaudo e, dopo quest’ultimo, in relazione alle eventuali responsabilità, di cui agli artt. 1667 e 1669 del Codice civile […]”.
In relazione a tale contratto, la decisione citata afferma allora che “Va in particolare confermato il principio per cui, stante la natura “tipica” – in quanto disciplinato dal vigente Codice dei contratti pubblici – del contratto di avvalimento, allo stesso va applicato un approccio sostanzialistico (ex multis, Cons. Stato, VI, 8 maggio 2014, n. 2356; V, 23 ottobre 2014, n. 5244) in conformità alle norme che ne individuano la funzione economico-sociale, in particolare dovendosi considerare che il legislatore non ne ha dettato un contenuto vincolato in ordine ai rapporti interni tra ausiliaria ed ausiliata, ma solo quanto ai rapporti esterni con la stazione appaltante, ponendo in particolare l’accento sulla responsabilità solidale dell’ausiliaria e sul vincolo obbligatorio nei confronti dell’amministrazione.
Ciò posto, non vi è alcun elemento da cui trarre che nel caso di specie l’intento negoziale in concreto perseguito dalle parti sia stato di dar vita ad un contratto (di avvalimento) improduttivo di responsabilità solidale nei confronti dell’amministrazione – ossia un contratto in cui le presunte clausole condizionanti abbiano avuto l’effetto di scriminare, nei confronti di quest’ultima, le singole posizioni – atteso che i contraenti avrebbero dovuto manifestare espressamente (ed inequivocabilmente) tale volontà derogatoria. In mancanza di quest’ultima deve ragionevolmente ritenersi che la comune volontà delle parti sia stata di non derogare agli effetti tipici del contratto di avvalimento, tanto più laddove, come nel caso di specie, le parti dell’accordo hanno sottolineato la loro volontà di aderire al modello tipico di legge, connotato dalla responsabilità solidale ed incondizionata di ausiliaria ed ausiliata (in termini, Cons Stato, III 11 luglio 2017, n. 3422; VI 8 maggio 2014, n. 2365; V, n. 5244 del 2014, cit.); il che emerge con chiarezza sia dalle dichiarazioni rese nella DGUE da AVM e Scavistrade, sia nelle premesse e nell’articolato del contratto di avvalimento.
Quest’ultimo ha previsto espressamente la responsabilità solidale di entrambe le parti del contratto nei confronti della stazione appaltante, né la successiva previsione del rilascio di un’obbligazione di garanzia da parte dell’ausiliata in favore dell’ausiliaria è idonea a condizionare (o svilire) il predetto impegno solidale: si è infatti in presenza di una semplice controprestazione (appunto, di garanzia) di AVM in favore di Scavistrade, rilevante solo nell’ambito dei rapporti interni tra le parti del contratto di avvalimento ed inidonea ad incidere sull’impegno assunto nei confronti del terzo (la stazione appaltante), al quale non sarebbe stata opponibile.
Analogamente la previsione di cui all’art. 3, comma 2, punto 3 del contratto di avvalimento, statuente l’obbligo di AVM di corrispondere preventivamente all’ausiliaria un corrispettivo commisurato al costo di mercato non rende affatto eventuale ed incerto il predetto l’impegno assunto da quest’ultima nei confronti della stazione appaltante, né sarebbe stato ad essa opponibile per eventualmente liberarsi dagli obblighi assunti nei suoi confronti o dalla responsabilità solidale.
A scanso di equivoci del resto proprio la suddetta disposizione contrattuale ha ribadito la responsabilità solidale di entrambi gli operatori economici nei confronti dell’amministrazione.
Deve quindi concludersi nel senso che le previsioni negoziali censurate dalla sentenza impugnata, lungi dall’incidere anche sugli obblighi assunti dalle parti nei confronti della stazione appaltante – rendendoli pertanto incerti – assolvono ad una funzione meramente “interna” al rapporto privatistico intercorso tra le parti private, regolandone la fase esecutiva (in particolare, gli adempimenti di carattere patrimoniale) al fine precipuo di bilanciare i reciproci rischi d’impresa; nessuna previsione contrattuale, per contro, ha assoggettato a termini o condizioni gli obblighi assunti dalle parti nei confronti della stazione appaltante, di talché non può parlarsi di avvalimento condizionato, inidoneo al prestito dei requisiti”.
9. Il contrasto, pur se condizionato dal complesso delle clausole contrattuali di volta in volta previste dalle parti, concerne dunque la rilevanza meramente interna tra ausiliata e ausiliaria – e dunque l’inidoneità – di clausole quale quella in esame a condizionare l’efficacia dell’obbligazione assunta in via piena e solidale dalla ausiliaria in un contratto di avvalimento operativo nei confronti della stazione appaltante, ovvero se esse incidano anche su tale obbligazione, non essendo possibile scindere i due piani obbligatori (interno/esterno), quantomeno nei casi in cui, sul piano letterale, le clausole di assunzione della responsabilità solidale appaiono del tutto sganciate dalla condizione di pagamento del costo risorse materiali e tecniche per il caso di richieste dall’ausiliata all’ausiliaria.
10. Ad avviso del Collegio, deve essere data continuità, quantomeno nel caso che occupa, al secondo orientamento citato, espresso da Cons. Stato, n. 7836/2021».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

Contattaci per sapere come possiamo aiutarti