In caso di fallimento dell’impresa ausiliaria accertato durante lo svolgimento della gara (e non nella successiva fase di esecuzione del contratto) non è, in ogni caso, applicabile il comma 19 dell’art. 37 d.lgs. n. 163/2006, che permette all’impresa mandataria di sostituire uno dei mandanti con altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti, al fine di portare a termine il contratto.

(Tar Lombardia, Milano, sez. III, 29 dicembre 2014, n. 3212)

«Il comma 19 dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006 permette all’impresa mandataria di sostituire uno dei mandanti con altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti e al fine di portare a termine il contratto.
Una parte della giurisprudenza (TAR Campania-Napoli, Sez. III, 11.11.2013 n. 5042) ammette che tale disposizione possa essere applicata anche al caso del fallimento dell’impresa ausiliaria in caso di avvalimento. I giudici in quel caso hanno ritenuto che la sostituzione non potesse violare il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, dal momento che il fallimento dell’ausiliaria era intervenuto dopo l’aggiudicazione e non poteva in alcun modo alterare la par condicio tra i concorrenti.
Nel caso in giudizio, invece, il fallimento è stato accertato durante lo svolgimento della gara, in quanto l’aggiudicazione definitiva non era ancora efficace, ai sensi dell’art. 11 del D. Lgs. 163/2006, a cagione della fase di verifica dei requisiti dell’aggiudicatario. Solo con la verifica dell’aggiudicatario, infatti, si conclude la fase di gara e si apre quella successiva della stipulazione del contratto.
Durante la gara la legge prevede l’immodificabilità soggettiva del partecipante alla gara. Infatti il capo II del D. lgs. 163/06 stabilisce che la scelta del contraente nelle procedure di gara non ha per oggetto esclusivamente l’offerta ma anche i requisiti oggettivi e soggettivi del contraente, attribuendo così alla procedura il carattere di strumento di scelta non solo dell’offerta migliore ma anche del contraente più affidabile.
Identico principio è stabilito per il raggruppamento di concorrenti, dalla fase di presentazione delle offerte fino all’aggiudicazione definitiva. Il comma 9 dell’art. 37 del Codice degli appalti prevede il divieto di modificazioni soggettive dopo la presentazione dell’offerta: “(…) è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari dei concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”.
Le eccezioni previste dai commi 18 e 19 dell’art. 37 riguardano esclusivamente la fase di esecuzione del contratto, nella quale prevale evidentemente l’interesse pubblico alla realizzazione delle opere e dei servizi. Tale interpretazione è confermata oltre che dalla lettera della norma dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1/2010, secondo la quale “il richiamo all’art. 94 del d.P.R. nr. 554 del 1999 – oggi commi 18 e 19 dell’art. 37 del D. Lgs. 163/06 -, … attiene alle modifiche soggettive del raggruppamento ed alla possibilità che questo porti avanti i lavori previo accertamento da parte della stazione appaltante sulla sua idoneità nella nuova (e, in ipotesi, più ristretta) composizione: tale norma … si riferisce palesemente a una valutazione in ordine alla persistenza in capo al r.t.i. aggiudicatario dei requisiti di capacità tecnica ed economica richiesti dal bando di gara, che presiedono, garantendola, all’esecuzione della prestazione, sicchè deve escludersene l’applicabilità ad un’area del tutto diversa nella struttura e nella finalità quale è quella sottesa al possesso di requisiti soggettivi prescritti dalla legge per la partecipazione alle gare”.
Durante la fase di gara, infatti, la sostituzione di un’impresa partecipante incide sulla trasparenza delle operazioni di gara e sulla par condicio dei partecipanti. Ciò perché l’immodificabilità soggettiva dei partecipanti durante la gara è indispensabile per una valutazione obbiettiva sia dell’offerta sia dell’affidabilità del contraente e costituisce il presupposto necessario per un sano e trasparente confronto concorrenziale tra le imprese partecipanti.
Per tale ragioni la mancanza o la perdita dei requisiti di gara in questa fase costituisce causa di esclusione dalle gare e non semplice motivo di sanatoria.
Tali principi si estendono anche all’impresa ausiliaria, in quanto il contratto di avvalimento costituisce elemento che integra i requisiti di partecipazione alla gara, talvolta addirittura permettendo ad un soggetto privo dei requisiti di partecipare ad una gara alla quale altrimenti non avrebbe diritto di partecipare. Questa lettura è confermata anche dalla giurisprudenza, la quale ha chiarito che i presupposti ed i contenuti dell’avvalimento debbono essere verificati in concreto, mediante il deposito e l’analisi dei relativi contratti.
Molto spesso, inoltre, l’avvalimento incide anche sul contenuto dell’offerta in quanto la capacità tecnica ed economica dell’impresa ausiliaria ne costituiscono un elemento imprescindibile.
Permettere ad un concorrente di sostituire l’impresa ausiliaria prima della dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione definitiva, così come tra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, significa in sostanza permettergli di sostituire i suoi requisiti di carattere oggettivo, con la conseguenza riapertura di fatto della gara, in violazione dei principi di trasparenza, par condicio e continuità della gara.
2.2 Nel caso poi del fallimento dell’impresa ausiliaria occorre rammentare che tra i requisiti di partecipazione, applicabili anche all’ausiliaria, sussiste non solo quello della mancanza di fallimento, ma anche quello che non sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni (art. 38 c. 1 lett. a D. Lgs. 163/06), con la conseguenza che la richiesta di sostituzione dell’ausiliaria fallita in fase di gara è incompatibile con il divieto di partecipazione alla gara di imprese che hanno in corso una procedura per la dichiarazione di fallimento o comunque si presta ad un facile aggiramento del divieto medesimo.
2.3 Deve escludersi anche la violazione della normativa comunitaria in quanto la Corte di Giustizia UE Sez. VI, 23 gennaio 2003 in causa C-57/01 ha già affermato che “La direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, non osta ad una normativa nazionale la quale vieti un mutamento della composizione di un raggruppamento di imprenditori che partecipi ad una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici o di una concessione di lavori pubblici verificatosi dopo la presentazione delle offerte”».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it