Appalti pubblici, Contratti pubblici

La cd. clausola sociale inserita nella lex specialis di gara deve essere interpretata non come un requisito di partecipazione (dalla cui inosservanza discenderebbe un effetto automaticamente e rigidamente escludente dalla gara), ma come un impegno – che grava sull’aggiudicatario nella fase dell’esecuzione del servizio – ad assumere prioritariamente gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante.

(Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, 2 gennaio 2015, n. 6)

«[A]ppare opportuno, in via pregiudiziale, meglio analizzare la lex specialis di gara ed, in particolare, di determinare l’esatto significato da attribuire alla c.d. “clausola sociale” inserita nell’art. 15 del Capitolato generale dell’appalto, in base al quale – in conformità, peraltro, a quanto previsto dall’art. 4 del CCNL per le imprese di pulizia – la vincitrice della gara avrebbe dovuto “mantenere almeno il livello occupazionale” “con la conferma … di tutto il personale in servizio”.
Tale clausola sociale – anche nota come clausola di «protezione» o di «salvaguardia» sociale o «clausola sociale di assorbimento» – è un istituto previsto dalla contrattazione collettiva e da specifiche disposizioni legislative statali (art. 69, d.lgs. n. 163/2006, l’art. 63, comma 4, d.lgs. n. 112/1999, l’art. 29, comma 3, d.lgs. n. 276/2003), che opera nelle ipotesi di cessazione di un appalto e di subentro di altre imprese o società appaltatrici e risponde all’esigenza di assicurare la continuità del servizio e dell’occupazione, nel caso di discontinuità dell’affidatario.
Relativamente alla legittimità di tale clausola sociale di “riassorbimento” deve ricordarsi che, inizialmente, si è registrato un orientamento negativo: in particolare, l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici aveva sostenuto che l’obbligo di assunzione del personale, già adibito allo svolgimento del servizio oggetto dell’appalto, era irragionevole ed ingiustificato (salve le ipotesi in cui tale riassorbimento non fosse stato imposto da specifiche disposizioni di legge o della contrattazione collettiva nazionale di riferimento), in quanto lesiva della concorrenza e della libertà di impresa riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost. (parere n. 44/2010), dal momento che l’imprenditore avrebbe dovuto essere lasciato libero di scegliere ed organizzare i lavoratori, di cui avvalersi nell’espletamento del servizio, senza essere vincolato a riassorbire il personale già in servizio.
In contrasto a tale orientamento negativo, si è però oggi definitivamente registrata una apertura della giurisprudenza nei riguardi della clausola in esame.
Tale giurisprudenza, ormai prevalente – nel disattendere la tesi per la quale dall’inosservanza della clausola discenderebbe un effetto automaticamente e rigidamente escludente dalla gara – si è oggi consolidata nel senso di ritenere legittima tale clausola, la quale però deve essere interpretata nel senso che l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, ma solo a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante, sulla base del presupposto che l’iniziativa economica privata è sì libera, ma deve avere riguardo anche all’utilità sociale (Cons. St., sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890, sez. III, 9 luglio 2013, n. 3639, e 5 aprile 2013 n. 1896, e sez. IV, 2 dicembre 2013 n. 5725, ed, ancora più di recente, TAR Puglia, sez. Lecce, sez. II, 1° dicembre 2014, n. 2986). Con la conseguenza che tale clausola, ove richiamata dal bando, ha sì portata cogente, ma nel senso che l’offerente non può ridurre ad libitum il numero di unità da impiegare nell’appalto (potendo, peraltro, impugnare la clausola del bando ove il numero di unità fino a quel momento adibito al servizio sia incongruo e sovrabbondante; così Cons. St., sez. IV, 2 dicembre 2013 n. 5725), senza, però, che tale clausola comporti l’obbligo per l’impresa aggiudicataria di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata tutto il personale già utilizzato dalla precedente impresa affidataria del servizio.
In estrema sintesi, deve ritenersi che il predetto art. 15 del capitolato, letto alla luce della giurisprudenza in materia, debba essere interpretato non nel senso di qualificare tale disposizione come un requisito di partecipazione, ma come un impegno, gravante sull’aggiudicatario, da assolvere nella fase dell’esecuzione del servizio, tenendo peraltro presente che la predetta giurisprudenza, anche in presenza di una clausola sociale introdotta nella “lex specialis” sulla base di specifiche disposizioni della contrattazione collettiva nazionale, ha individuato un limite alla sua operatività nella possibilità di armonizzare l’assorbimento dei lavoratori che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante; cioè ha consentito di introdurre lievi modifiche al precedente livello dell’occupazione.
In questo contesto, resta peraltro fermo (come ha recentemente affermato da ultimo la predetta sentenza del Cons. St., sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890) che “la verifica sul rispetto dell’obbligo di salvaguardia della c. d. clausola sociale dovrà essere effettuata nella fase di avvio del servizio”
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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