Avvalimento: la specificità richiesta dall’art. 49 d.lgs. n. 163/2006 e dall’art. 88 d.P.R. n. 207/2010 deve essere apprezzata con riferimento al singolo requisito, oggetto di avvalimento, e non secondo un criterio astratto o uno schema-tipo, adeguato o inadeguato a secondo delle prospettive e delle prospettazioni più varie (nella fattispecie, il Consiglio di Stato ha ritenuto che i contratti di avvalimento esaminati non risultassero affatto generici e indeterminati, considerato anche che il requisito del fatturato ha un carattere globale e che, d’altro canto, erano ben indicati nei contratti sia il requisito del servizio analogo, con riferimento alle due pregresse esperienze nel settore dell’ausiliaria, sia il possesso della certificazione UNI EN ISO 9001).

(Consiglio di Stato, sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5703)

«Il contratto di avvalimento, come ha più volte chiarito la giurisprudenza di questo Consiglio, ha natura atipica.
11.1. Anche se esso non può essere ricondotto ad alcuna specifica tipologia, tanto che ne è stata più volte ribadita la sua atipicità, lasciata all’autonomia negoziale delle parti, la prova dell’effettiva disponibilità delle risorse dell’ausiliario da parte dell’ausiliato comporta, però, la necessità che il contratto di avvalimento si sostanzi in relazione alla natura ed alle caratteristiche del singolo requisito, e ciò soprattutto nei settori dei servizi e delle forniture, ove non esiste un sistema di qualificazione a carattere unico ed obbligatorio, come accade per gli appalti di lavori, ed i requisiti richiesti vengono fissati di volta in volta dal bando di gara.
11.2. Le regole dettate dal d. lgs. 163/2006 e dal d.P.R. 207/2010 in materia di avvalimento, pur finalizzate a garantire la serietà, la concretezza e la determinatezza di questo, non devono, quindi, essere interpretate meccanicamente né secondo aprioristici schematismi concettuali, che non tengano conto del singolo appalto e, soprattutto, frustrando la sostanziale disciplina dettata dalla lex specialis (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 4.12.2014, n. 5978; Cons. St., sez. III, 2.3.2015, n. 1020).
12. Nel caso di specie, con il primo dei due contratti di avvalimento, qui analizzati, [l’ausiliaria] si è impegnata a mettere a disposizione, in favore [dell’ausiliata], il requisito di cui al n. 8, punto B), del bando, relativo al “fatturato globale complessivo per la gestione di Case di Riposo: € 200.000,00”, e il requisito di cui al n. 8, punto D), del bando, relativo al “servizio analogo svolto in strutture di simili dimensioni: € 50.000,00”, per tutta la durata dell’appalto, rendendosi inoltre responsabile, come si legge a p. 2 del contratto, in solido con l’ausiliata, nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto di contratto.
12.1. Nel contratto, proprio relativamente ai suindicati requisiti, è espressamente indicato, all’interno di un’apposita tabella, che l’ausiliaria ha svolto dal 1.1.2013 al 31.12.2013 un servizio socio-assistenziale e di cura […] in relazione ad un appalto del valore di € 650.124,00, e ha altresì svolto dal 1.1.2013 al 31.12.2013 il servizio socio-assistenziale ed ausiliario, di servizi alla persona nonché infermieristico […] in relazione ad un appalto del valore di € 756.866,00.
12.2. Analogamente, per quanto riguarda il secondo contratto di avvalimento, [il consorzio ausiliario], ha espressamente e specificamente assunto l’impegno, rispetto al requisito obbligatorio di cui all’art. 8, punto E), del bando di gara, che impone “di essere in possesso della certificazione UNI EN ISO 9001”, di mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, tale certificazione in favore dell’ausiliata […], producendo e allegando al contratto tale certificazione.
12.3. L’attento esame dei due contratti di avvalimento e del loro contenuto negoziale, qui riportato, mostra che i due contratti non sono affatto generici e indeterminati e sono rispettosi sia delle previsioni dettate dall’art. 49 del d. lgs. 163/2006 e dell’art. 88 del d.P.R. 207/2010 sia della generale disposizione dell’art. 1346 c.c.
12.4. Non si comprende né, per parte sua, l’appellante ha convincentemente illustrato, prima ancor che provato, quale dovrebbe essere il diverso e più specifico contenuto di tali contratti, avuto riguardo ai requisiti di cui all’art. 8, punti B), D) ed E), previsti dal bando, al di là del riferimento, impreciso e imprecisato, che l’appellante fa alla mancata indicazione, in essi, relativa al «tipo di dotazioni, i mezzi e/o il personale messo a disposizione della ausiliata» (p. 12 del ricorso), riferimento impreciso e imprecisato, perché il requisito del fatturato ha un carattere globale – la prestazione del requisito in favore dell’ausiliata non implicando, almeno non sempre e non necessariamente, il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione di quella ausiliaria e, pertanto, nemmeno correlativamente sussistendo, in ogni caso, la necessità di dedurre tali specifici aspetti nel contratto di avvalimento (v., sul punto, C.G.A. Sicilia, sez. giur., 23.1.2015, n. 53) – mentre ben indicati sono nei contratti, invece, sia il requisito del servizio analogo, con riferimento alle due pregresse esperienze nel settore dell’ausiliaria, sia il possesso della certificazione UNI EN ISO 9001.
12.5. Tutta la censura, pur movendo da condivisibili premesse di principio, pecca dunque di astrattezza.
12.6. Anche volendo riconoscere, peraltro, la netta distinzione tra la dichiarazione unilaterale, predisposta dalla stazione appaltante con l’apposito modulo, e il contenuto del contratto, come in effetti è sul piano documentale, non per questo ne può discendere una differente valutazione giuridica, sul piano sostanziale, tra il contenuto dell’una e dell’altro, poiché non è nemmeno ipotizzabile, per una logica immanente nei fatti prima ancor che per un basilare principio di coerenza e di non contraddizione dell’ordinamento complessivo, che la dichiarazione del modulo sia conforme al paradigma legislativo dell’art. 49 del d. lgs. 163/2006 e dell’art. 88 del d.P.R. 207/2010 e il contratto di avvalimento, ancorché meramente reiterativo della prima, sia invece nullo per indeterminatezza dell’oggetto, ai sensi dell’art. 1346 c.c.
12.7. Delle due, quindi, l’una: o il modulo predisposto dalla stazione appaltante contiene una dichiarazione non conforme a legge, con conseguente necessità di impugnare subito per violazione degli artt. 49 del d. lgs. 163/2006 e dell’art. 88 del d.P.R. 207/2010, già fin dalla pubblicazione del bando, la legge di gara in parte qua, laddove preveda di presentare un’offerta inammissibile ab origine per indeterminatezza dell’avvalimento, quindi nullo, e conseguente mancante di un requisito necessario, o il contratto di avvalimento, che recepisca e ripeta pedissequamente il contenuto di tale dichiarazione predisposta dall’Amministrazione, è pienamente conforme alla previsione anche dell’art. 1346 c.c.
12.8. Non è possibile, infatti, ipotizzare che il contenuto di una medesima dichiarazione abbia un tasso o un quantum di specificità valido, sul piano amministrativo, e invalido, sul piano civilistico, trattandosi di una conseguenza illogica, contraddittoria e paradossale che, in nome di un esasperato formalismo, svaluta la ratio ultima dell’avvalimento, figura atipica nel diritto civile, come premesso, difficilmente inquadrabile nelle categorie tradizionali, ma in questo settore concepita e ammessa quale strumento per consentire al più ampio numero di partecipanti di concorrere alle procedura ad evidenza pubblica, adeguandosi, in mancanza di mezzi, risorse o requisiti propri, alle accresciute e sempre più elevate esigenze, sul piano tecnico ed economico, delle Amministrazioni nei bandi di gara.
12.9. La specificità richiesta dagli artt. 49 del d. lgs. 163/2006 e dall’art. 88 del d.P.R. 207/2010, in ultima analisi, deve quindi essere apprezzata con riferimento al singolo requisito, oggetto di avvalimento, e non secondo un criterio astratto o uno schema-tipo, adeguato o inadeguato a secondo delle prospettive e delle prospettazioni più varie».

Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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