Appalti pubblici, Contratti pubblici, Diritto comunitario, Lavori pubblici

Nella prospettiva dell’art. 47 della direttiva 2004/18/CE, il subappalto può essere considerato come uno strumento negoziale che, pur differenziandosi dall’avvalimento sotto il profilo strutturale, ha tuttavia in comune con esso la funzione di allargare la possibilità di partecipazione alle gare da parte di soggetti sforniti dei requisiti di partecipazione.

(Tar Lazio, Roma, sez. I Bis, 13 gennaio 2014, n. 361)

«Con il quinto motivo del ricorso principale l’ATI ricorrente lamenta la violazione dell’art. b.1 del bando, dell’art. 3.b del disciplinare, dell’art. 92 del DPR n. DPR 207/2010: illegittimamente l’Amministrazione non ha disposto l’esclusione della controinteressata […] che non era in possesso del requisito speciale in ordine alla categoria subappaltabile OG1.

[…]

La ricorrente ripropone la questione dei limiti di applicazione dall’art. 92 del DPR 209/2010 – che riproduce l’art. 95 del D.P.R. n. 554/1999 – che al co. 1 consente di partecipare alla gara al soggetto in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente. Al comma 7 precisa che “in riferimento all’articolo 37, comma 11, del codice, ai fini della partecipazione alla gara, il concorrente, singolo o riunito in raggruppamento, che non possiede la qualificazione in ciascuna delle categorie di cui all’articolo 107, comma 2, per l’intero importo richiesto dal bando di gara o dalla lettera di invito, deve possedere i requisiti mancanti relativi a ciascuna delle predette categorie di cui all’articolo 107, comma 2, e oggetto di subappalto, con riferimento alla categoria prevalente. Resta fermo il limite massimo di subappaltabilità nella misura del trenta per cento fissata dall’articolo 170, comma 1, per ciascuna categoria specialistica prevista dal bando di gara o dalla lettera di invito. Il bando di gara, l’avviso di gara o la lettera di invito, ove prevedano lavorazioni relative ad una o più categorie di cui all’articolo 107, comma 2, di importo non superiore ai 150.000 euro e singolarmente superiore al quindici per cento ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice indicano per ciascuna di esse i requisiti di qualificazione ai sensi dell’articolo 90”.
Secondo un orientamento giurisprudenziale la possibilità di subappaltare interamente i lavori della categoria scorporabile solo a condizione di possedere un surplus nella categoria prevalente atto a coprire l’intero importo dell’appalto in quanto il subappalto è consentito dall’art. 118 del d.lgs. n.163/2006 solo come “modalità di esecuzione” dei lavori, prescelta dall’aggiudicatario, ma non vale a sopperire al difetto dei requisiti dell’impresa concorrente, che invece devono necessariamente essere posseduti al momento della presentazione dell’offerta di gara e non possono, naturalmente, che essere quelli in possesso del soggetto partecipante; questi può semmai integrare le proprie carenze in materia di requisiti mediante il cosiddetto avvalimento, ma non mediante il ricorso al subappalto, che, benché previsto in via preliminare, determina solo una possibilità, puramente eventuale, di ricorrervi nella fase, diversa e successiva, dell’esecuzione dell’appalto (Cons. Stato Sez. V, Sent., 20-06-2011, n. 3698). In applicazione di tali principi la
[controinteressata] avrebbe dovuto essere esclusa in quanto la qualificazione da questa posseduta nella categoria prevalente era di importo inferiore a quello totale dei lavori e quindi essa non avrebbe potuto avvalersi della facoltà di subappaltare completamente le opere scorporabili per le quali non era qualificata, ma avrebbe piuttosto dovuto partecipare alla gara in RTI.
Al riguardo va però registrato un diverso, contrario, orientamento espresso dalla giurisprudenza più recente (Cons.stato, Sez. V, Sent. n. 1726 del 26-03-2012). Questa, pur senza negare le differenze strutturali che intercorrono tra l’avvalimento – istituto elaborato dalla giurisprudenza comunitaria e volto a consentire ad un imprenditore il possesso mediato ed indiretto dei requisiti di partecipazione ad una gara – ed il subappalto – contratto secondario o derivato, posto “a valle” del contratto di appalto ed attinente alla sua esecuzione – ha ritenuto sotto il profilo funzionale – alla stregua di una ricostruzione del contesto normativo ed in particolare della disciplina dettata dagli artt. 37, comma 11, e 118 del d.lgs. n. 163/2006 – che possano essere ravvisati “indici di un sostanziale inserimento del subappalto tra gli strumenti idonei a garantire la maggiore concorrenza tra gli operatori economici e l’allargamento del mercato, nella prospettiva propria dell’art. 47 della direttiva 2004/18 che sancisce che “Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti”. E proprio la finalità dell’art. 47 della direttiva 2004/18/CE – già sottolineata dalla giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia C.E. 2.12.1999, n. 176) – di consentire all’autorità aggiudicatrice la verifica delle capacità dei terzi ai quali un prestatore che non soddisfi da solo i requisiti minimi prescritti per partecipare alla procedura di aggiudicazione di un appalto, intenda ricorrere, con lo scopo di fornire garanzia che l’offerente avrà effettivamente a disposizione i mezzi di cui si avvarrà durante il periodo di durata dell’appalto “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami” con l’ausiliario e, quindi, anche in virtù di un contratto di subappalto.
In tale ottica il subappalto è espressamente considerato “come strumento negoziale che, pur differenziandosi dall’avvalimento sotto il profilo strutturale, ha tuttavia in comune la funzione di allargare la possibilità di partecipazione alle gare da parte di soggetti sforniti dei requisiti di partecipazione” (Cons.stato, Sez. V, Sent. n. 1726 del 26-03-2012)..
Alla stregua dei principi sopra richiamati, che impongono di applicare la previsione regolamentare (art. 92 del DPR 209/2010 già art. 95, D.P.R. n. 554/1999) invocata dalla ricorrente in armonia con i principi di diritto interno e la normativa comunitaria risultanti dalla ricostruzione soprarichiamata, l’operato dell’Amministrazione resistente risulta immune da vizi di legittimità dedotti: legittimamente non ha escluso la
[controinteressata] in quanto ha ritenuto che essa possedesse “un’adeguata classifica nella categoria prevalente”, non richiedendo tale espressione del bando la copertura totale dell’importo della gara, ma solo di un ammontare adeguato, cioè proporzionato, ad esso; ed ha pertanto ritenuto tale condizione sufficiente per ammetterla alla gara considerato che si era avvalsa della facoltà di subappaltare per intero i lavori della categoria OG1; facoltà, anch’essa, espressamente prevista nello stesso bando di gara».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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