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art. 46 comma 1-bis d.lgs. n. 163/2006

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La mancanza di una singola sottoscrizione di una sola pagina da parte del rappresentante di una sola ditta, su centinaia di pagine regolarmente sottoscritte da tutti i soggetti obbligati, non può comportare l’esclusione di un intero raggruppamento.

(Tar Puglia, Bari, sez. I, 12 gennaio 2017, n. 17) «Con il motivo di gravame sub 5) la ricorrente rileva – in asserita violazione del punto 12, lett. g – pag. 25 del disciplinare (“la dichiarazione di offerta economica e la lista (o/e i relativi elaborati), a pena di esclusione dell’offerta, devono essere sottoscritti dal … Continua a leggere

AVCPASS: la mancata produzione in sede di gara del PASS dell’Operatore Economico (PassOE), da parte di un’impresa registrata al servizio AVCPASS, non può costituire causa di esclusione, trattandosi di una semplice carenza documentale (e non di un’ipotesi di irregolarità essenziale), che può essere successivamente regolarizzata, senza che per questo sia dovuta alcuna sanzione pecuniaria.

(Tar Campania, Napoli, sez. II, 6 aprile 2016, n. 1682) «[C]onsiderato […] che, nel merito, va osservato che oggetto della controversia è la legittimità o meno dell’esclusione [della ricorrente] dalla gara per l’affidamento triennale del servizio di refezione scolastica a favore degli alunni della scuola dell’infanzia, esclusione che il Comune […] ha disposto in ragione … Continua a leggere

Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta, salva la rettifica di errori materiali o refusi: in particolare, l’errore materiale consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi; in definitiva, l’errore materiale non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione (nella fattispecie, secondo il Consiglio di Stato, la stazione appaltante ha perciò correttamente ritenuto ambigua l’offerta dell’appellante, rilevandone l’incertezza assoluta, stante la divergenza tra il prezzo complessivo ed i prezzi per i singoli servizi e l’impossibilità di una riconduzione ad unità dell’offerta sulla base di una mera correzione di errore materiale).

(Consiglio di Stato, sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627) «Tutti i motivi di appello, come del resto quelli del ricorso introduttivo di prime cure, censurano la valutazione operata dalla stazione appaltante e condivisa dal TAR circa l’incertezza assoluta che caratterizzerebbe l’offerta dell’appellante principale, sicché gli stessi possono essere esaminati congiuntamente. Sul punto è opportuno … Continua a leggere

E’ illegittima l’esclusione dalla gara disposta per la mancata indicazione, nella parte esterna del plico, dell’oggetto della gara e dei lotti ai quali si intende partecipare, poiché dette carenze non possono concretizzare alcuna delle ipotesi tassative di esclusione delineate nell’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006 (nella fattispecie, sul presupposto che detti elementi non erano richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis, il Tar ha accolto il ricorso avverso l’esclusione, rilevando altresì che, nel caso di specie, non veniva in rilievo un profilo afferente l’incertezza in merito alla provenienza dell’offerta da parte della ricorrente, considerato che l’Amministrazione aveva registrato senza riserve il ricevimento dell’offerta e che sul nastro adesivo del plico vi era anche il timbro della ricorrente, con tutti gli elementi identificativi dell’azienda mittente).

(Tar Lazio, Roma, sez. III Quater, 21 ottobre 2015, n. 12060) «Con il ricorso in epigrafe la odierna ricorrente impugna la comunicazione prot. N. 483766 dell’11 settembre 2015, con la quale la Regione Lazio ha comunicato l’esclusione della ricorrente dalla procedura […]. In particolare, con la suindicata nota, la Direzione regionale centrale acquisti ha rilevato, … Continua a leggere

Se la compagine societaria è composta da tre soci detentori, ciascuno, di una eguale quota di partecipazione inferiore al 50%, nessun socio ha potere determinante, con conseguente esclusione dell’obbligo di dichiarazione sul possesso dei requisiti ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006.

(Tar Campania, Napoli, sez. II, 27 luglio 2015, n. 3942) «Non merita accoglimento […] la contestazione riferita alle carenze delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti ex art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, argomentata dalla difesa della ricorrente sulla base della considerazione che la dichiarazione è stata resa soltanto da uno dei due … Continua a leggere

Con le norme del d.l. n. 90/2014, il legislatore ha relegato l’esclusione dalla gara come conseguenza dell’omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante, e non più quale effetto di carenze originarie.

(Tar Toscana, sez. I, 22 aprile 2015, n. 642) «La gara in questione, indetta dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 90/2014 (convertito nella legge n. 114/2014), ricade nell’ambito di applicazione dell’art. 39 del d.l. medesimo, il quale ha introdotto il comma 2 bis dell’art. 38 e il comma 1 ter dell’art. 46 del d.lgs. … Continua a leggere

Il principio di tassatività delle cause di esclusione, disposto dall’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i., si applica anche alle concessioni di servizi ex art. 30, comma 3, Codice appalti, trattandosi di un principio generale relativo ai contratti pubblici e altresì di una specificazione dei principi di massima partecipazione e di proporzionalità.

(Tar Puglia, Lecce, sez. III, 7 gennaio 2015, n. 37) «La ricorrente deduce, tra l’altro, la nullità della clausola della lex specialis che prevede l’esclusione dalla gara di tutti quei concorrenti che siano debitori del civico Ente, in quanto contraria al principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46 comma 1 bis … Continua a leggere

Se la stazione appaltante – nella lex specialis di un appalto avente ad oggetto servizi esclusi di cui all’all. II B del Codice dei contratti pubblici – richiama esplicitamente la disciplina delle offerte anomale tout court, si autovincola al rispetto degli artt. 86 e 87 d.lgs. n. 163/2006.

(Tar Puglia, Lecce, sez. III, 7 gennaio 2015, n. 36) «Fondata ed assorbente risulta la prima censura, relativa all’omessa indicazione, nell’offerta economica, degli oneri di sicurezza da rischio aziendale da parte delle prime due graduate [la seconda classificata, tra l’altro, ha comunicato all’Ente civico l’indisponibilità ad assumere l’affidamento dei servizi di che trattasi]. La società … Continua a leggere

Ai fini dell’apprezzamento del possesso del requisito di partecipazione di idoneità professionale ex art. 39 d.lgs. n. 163/2006, non rileva il contenuto della dicitura contenuta nell’oggetto sociale, in quanto oggetto sociale e attività effettivamente esercitata (quest’ultima da comprovare mediante la prescritta dichiarazione verificabile in base alla certificazione camerale) non possono essere considerati come concetti coincidenti, potendo un’attività essere prevista nell’oggetto sociale senza essere attivata poi in concreto.

(Tar Lazio, Roma, sez. II Bis, 26 novembre 2014, n. 11866) «Si attaglia alla presente controversia la condivisibile decisione del Consiglio di Stato (relativa a questione in larga parte sovrapponibile a quella che ne occupa) della Sez. V n. 5729 del 2.12.2013, ove è ben chiarito: – che ai fini dell’apprezzamento del possesso del requisito … Continua a leggere

E’ legittima la previsione, a pena di esclusione, dell’obbligo di attestazione della disponibilità – in caso di aggiudicazione e, segnatamente, ai fini dell’aggiudicazione definitiva – di personale qualificato per svolgere il servizio appaltato, trattandosi di una scelta tesa, da un lato, a garantire la più ampia partecipazione alla gara e, dall’altro lato, a consentire alla stazione appaltante di far eseguire correttamente il servizio, non appena stipulato il contratto, senza subordinarne l’efficacia alla successiva ed incerta acquisizione di competenze da parte del personale.

(Tar Lazio, Roma, sez. I Ter, 20 novembre 2014, n. 11654) «Partendo la disamina dal ricorso introduttivo, è necessario vagliare la portata della citata disposizione della lex specialis di gara – art. 14.a), par. 6, la cui applicazione in concreto ha determinato la mancata aggiudicazione dell’appalto nei confronti della [società ricorrente]. In primo luogo va … Continua a leggere

Deve essere esclusa dalla gara la concorrente che abbia presentato un’offerta recante in calce solo il timbro della stessa ditta, ma non anche la firma del suo autore, atteso che il timbro non ha un autonomo rilievo giuridico in grado di assicurare con certezza la paternità del documento.

(Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 18 novembre 2014, n. 2914) «Dalla documentazione depositata in giudizio, emerge che l’impresa [Alfa] è stata ammessa alla gara nonostante abbia presentato una offerta economica che reca in calce solo il timbro dell’impresa ma non anche la firma. L’ipotesi censurata rientra tra quelle contemplate come cause di esclusione dall’art. 46, … Continua a leggere

Non solo l’irregolarità delle modalità di chiusura del plico (nella fattispecie, l’assenza di sigilli e delle firme sul secondo lembo di chiusura, così come prescritte dalla lex specialis) ma addirittura la circostanza della “non integrità” del plico è di per sé sufficiente a fondare il potere espulsivo della stazione appaltante, in assenza di “circostanze concrete” che testimonino l’effettiva violazione della segretezza dell’offerta.

(Tar Sicilia, Palermo, sez. II, 31 ottobre 2014, n. 2649) «L’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici (introdotto dall’art. 4, co. 2, lett. d), n. 2, d. l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla l. 12 luglio 2011, n. 106) prevede come causa di esclusione la “non integrità del plico … Continua a leggere

E’ onere di ogni partecipante quello di verificare l’esattezza e la completezza dell’offerta, che non può essere completata e/o integrata nei suoi aspetti essenziali, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti: a fronte della presentazione di un’offerta incompleta e diversa da quella richiesta dal bando, la stazione appaltante non ha perciò alcun dovere di soccorso, in quanto si tratterebbe di una vera e propria attività integrativa ed additiva di una domanda incompleta (invece di essere volta soltanto a chiarire e precisare i contenuti dell’offerta), che pregiudicherebbe la situazione giuridica degli altri candidati favorendo illegittimamente il concorrente che l’ha presentata.

(Tar Veneto, sez. I, 17 ottobre 2014, n. 1315) «La ricorrente ha censurato la sua esclusione dalla gara […]. La legge di gara, così come predisposta dalla stazione appaltante, prevedeva che i documenti dell’offerta tecnica fossero contenuti, lotto per lotto, in un supporto a lettura ottica da allegare all’istanza. La ricorrente ha prodotto i richiesti … Continua a leggere

La decadenza dalla graduatoria e la revoca dell’aggiudicazione per mancata presentazione, da parte della mera aggiudicataria provvisoria, di una polizza assicurativa attinente all’espletamento del servizio entro il termine perentorio indicato dalla stazione appaltante si pongono in contrasto sia con l’art. 46, co. 1-bis d. lgs. n. 163/2006, sia con lo stesso principio di proporzionalità delle sanzioni.

(Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 30 maggio 2014, n. 1435) «Il nodo interpretativo centrale attiene alla legittimità della richiesta [della stazione appaltante] rivolta alla ricorrente, mera aggiudicataria provvisoria, avente ad oggetto la produzione di una polizza assicurativa richiesta dal capitolato speciale d’oneri; e della conseguente decadenza dalla graduatoria e revoca dell’aggiudicazione stessa per mancata presentazione … Continua a leggere

Non può considerarsi nulla, ai sensi dell’art. 46, co. 1-bis, d.lgs. n. 163/2006, la previsione della lex specialis che richieda, a pena di esclusione, che le referenze bancarie abbiano un determinato contenuto specifico (nella fattispecie, l’attestazione del possesso, da parte dell’impresa concorrente, della capacità finanziaria adeguata all’esecuzione dell’appalto).

(Tar Lazio, Roma, sez. III Quater, 18 febbraio 2014, n. 1992) «L’art. 41, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 prevede, al comma 1, che “negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti: a) dichiarazione di almeno due … Continua a leggere

Per il Consiglio di Stato – in applicazione del principio di tassatività di cui all’art. 46, co. 1-bis, d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i. – va dichiarata la nullità della comminatoria espulsiva contenuta nella lex specialis per il caso di omessa produzione della certificazione di qualità.

(Consiglio di Stato, sez. V, 12 novembre 2013, n. 5375) «Entrambe le parti appellanti sostengono innanzitutto che l’esclusione [dell’odierna appellante] per mancata produzione della certificazione SA 8000/2008, prevista dalla legge di gara, si pone in contrasto con il principio di tassatività sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006. 4.1 La censura è fondata, ancorché … Continua a leggere

In attesa dell’ intervento della Plenaria sulla questione dell’applicabilità ai procuratori delle imprese concorrenti in una gara di appalto degli obblighi dichiarativi sanciti dall’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, il Tar Toscana conferma l’orientamento che limita gli obblighi dichiarativi ai soli amministratori muniti di poteri di rappresentanza.

(Tar Toscana, sez. I, 10 settembre 2013, n. 1258) «Intorno alla questione dell’applicabilità ai procuratori delle imprese concorrenti in una gara di appalto degli obblighi dichiarativi sanciti dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 si è sviluppato, com’è noto, un ampio dibattito giurisprudenziale, che ha condotto alla formazione di due indirizzi contrapposti: l’uno, in forza del … Continua a leggere

E’ illegittima l’esclusione della concorrente la cui offerta sia sottoscritta in calce al documento e non anche in ogni singola pagina di cui si compone il documento stesso.

(Consiglio di Stato, sez. VI, 18 settembre 2013, n. 4663) «L’art. 1.4. del disciplinare di gara prevede che l’offerta tecnica deve «essere sottoscritta in ogni pagina ed in calce, a pena di esclusione dal titolare, dal legale rappresentante o dal soggetto munito di procura speciale, di cui si allega copia». Tale previsione deve, alla luce … Continua a leggere

Per il Tar Sicilia, il criterio di tassatività di cui all’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici assume carattere recessivo nell’ipotesi in cui l’adempimento previsto a pena di esclusione trovi puntuale riscontro in una previsione del Codice o del Regolamento che abbia rilievo essenziale.

(Tar Sicilia, Catania, sez. I, 11 luglio 2013, n. 2052) «L’articolo 75 del Codice dei Contratti, disciplinante le “garanzie a corredo dell’offerta”, stabilisce che le imprese concorrenti hanno l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere … Continua a leggere

Anche in caso di mancata apposizione della sigillatura in ceralacca prevista dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l’esclusione di un’impresa concorrente in presenza di una modalità di sigillatura comunque idonea a garantire l’ermetica e inalterabile chiusura del plico (nel caso di specie, utilizzo di nastro adesivo non rimovibile).

(Consiglio di Stato, sez. VI, 21 gennaio 2013, n. 319) «Si premette, in linea di diritto, che alla presente controversia, avente ad oggetto una gara d’appalto indetta con bando di gara del 28 dicembre 2011, è applicabile l’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163 – aggiunto dall’art. 4, comma 2 lett. d), … Continua a leggere

L’omessa indicazione, nell’offerta, delle parti delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese partecipanti all’ATI non può che determinare l’esclusione di quest’ultima dalla gara.

(Tar Lazio, Roma, sez. III Quater, 15 dicembre 2012, n. 10525) «[L’]art. 37 del DLgs n. 163/06 – che impone alle imprese riunite di considerare vincolanti gli obblighi di specificazione delle parti delle prestazioni che saranno eseguite da ciascuna di esse e delle quote di partecipazione – è espressione di un principio generale che non … Continua a leggere

Carenze documentali (nella specie, referenze bancarie) e tassatività delle cause di esclusione.

(Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, 9 novembre 2011, n. 632) «[C]on l’atto impugnato è stata ha disposta l’esclusione della Società ricorrente dalla gara per la fornitura di materiali di ricambio, in ragione della circostanza che la documentazione inviata era carente delle due referenze bancarie, richieste dal punto f) del disciplinare di gara. Con il ricorso … Continua a leggere

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