Appalti pubblici, Contratti pubblici

Non può considerarsi nulla, ai sensi dell’art. 46, co. 1-bis, d.lgs. n. 163/2006, la previsione della lex specialis che richieda, a pena di esclusione, che le referenze bancarie abbiano un determinato contenuto specifico (nella fattispecie, l’attestazione del possesso, da parte dell’impresa concorrente, della capacità finanziaria adeguata all’esecuzione dell’appalto).

(Tar Lazio, Roma, sez. III Quater, 18 febbraio 2014, n. 1992)

«L’art. 41, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 prevede, al comma 1, che “negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti: a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385”.
Nel caso all’esame del Collegio il disciplinare di gara prevedeva, al punto 7.3, che “le imprese partecipanti devono soddisfare, a pena di esclusione, i seguenti requisiti relativi alla capacità economico e finanziaria attraverso l’esibizione della seguente documentazione: c) almeno due idonee dichiarazioni bancarie attestanti che l’impresa è in possesso di capacità finanziaria adeguata all’esecuzione del presente appalto”.
Dunque, dal tenore testuale della clausola del disciplinare emerge che la stazione appaltante ha prescritto, dichiaratamente a pena di esclusione: a) la presentazione di almeno due referenze bancarie; b) che ciascuna referenza contenga l’attestazione che l’impresa è in possesso di capacità finanziaria adeguata all’esecuzione del presente appalto.
E’ bene rilevare che tale prescrizione non assume una valenza solo formale perché consente di garantire la stazione appaltante sulla capacità dell’aggiudicataria di portare a corretto adempimento l’appalto affidatole.
Dalla documentazione versata in atti risulta che la
[ricorrente] ha depositato due referenze bancarie.
La prima, rilasciata
[dalla banca A], solo nell’oggetto contiene il riferimento alla gara di Global service manutentivo del patrimonio immobiliare della A.S.L. […]. Nel suo contenuto invece è estremamente generica, limitandosi ad attestare che la società “è cliente favorevolmente conosciuta presso lo scrivente” ed “opera con regolarità presso il nostro istituto dall’ottobre 2009”; “è sempre stata puntuale nell’assolvimento degli impegni assunti con la nostra Banca”. Dunque alcun cenno è fatto al “possesso di capacità finanziaria adeguata all’esecuzione dell’appalto” richiesto, a pena di esclusione, dal punto 7.3 del disciplinare di gara.
La seconda referenza bancaria è stata rilasciata
[alla ricorrente dalla banca B] ed è anch’essa carente di riferimenti al “possesso di capacità finanziaria adeguata all’esecuzione dell’appalto”. L’Istituto di credito, infatti, attesta che il cliente opera regolarmente con la Banca, che gode di stima e considerazione nell’ambito settoriale, che assolve con puntualità gli impegni contratti e che dispone di mezzi adeguati al volume di lavoro svolto.
Ma la lex specialis di gara chiedeva altro. Chiedeva infatti che la stazione appaltante fosse espressamente assicurata che la
[ricorrente] possiede la capacità finanziaria adeguata all’esecuzione dello specifico appalto per il cui affidamento aveva presentato l’offerta.
Come condivisibilmente affermato da C.g.a. 15 gennaio 2014, n. 3, dichiarare che un’impresa abbia assolto con regolarità e puntualità agli impegni assunti (e pure che essa disponga di mezzi adeguati rispetto al volume di lavoro svolto) non equivale ad affermare che la medesima impresa abbia la capacità economica e finanziaria (che è concetto semanticamente assai prossimo a quello di solidità) per farsi carico anche delle obbligazioni conseguenti all’eventuale aggiudicazione dell’appalto messo a gara. Ciò spiega altresì perché nella disciplina di gara sia congiuntamente richiesto che le referenze bancarie attestino la solidità dell’impresa concorrente rispetto allo specifico appalto esitato.
Risultando quindi per tabulas che la
[ricorrente] non ha presentato due referenze conformi al disciplinare, il relativo motivo del ricorso incidentale deve essere accolto (Tar Sardegna, sez. I, 28 marzo 2013, n. 258).
2. Il Collegio ben conosce l’orientamento giurisprudenziale secondo cui le referenze degli Istituti di credito non possono assumere il ruolo di certificazioni della qualità finanziaria ed economica delle imprese (Tar Brescia 18 marzo 2013, n. 268). La formula generica riguardante le “idonee referenze bancarie” deve infatti essere interpretata nel senso che gli Istituti di credito a tal fine compulsati devono riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste (quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso); e non anche in ordine ad elementi diversi da questi ai quali si è fatto riferimento (quali gli elementi quantitativi relativi a situazioni patrimoniali o finanziarie, trattandosi di dati che, di fatto, potrebbero non essere da loro conosciuti e che, comunque, quand’anche disponibili, non potrebbero essere resi noti a terzi, in presenza dell’obbligo di riservatezza gravante sugli istituti bancari) (Cons. St., sez. V, 23 giugno 2008, n. 3108 e 22 aprile 2002, n. 2183).
Nel caso all’esame del Collegio è però la lex specialis di gara a richiedere, a pena di esclusione, che tali referenze abbiano un determinato contenuto specifico.
Occorre quindi verificare se tale previsione è nulla ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, ultimo alinea, d.lgs. n. 163 del 2006.
Ad avviso del Collegio la regola da esso dettata non invaliderebbe la clausola della normativa di gara sull’esclusione delle imprese non provviste di idonee referenze bancarie. Ciò perché un adempimento del genere è comunque previsto, come si è detto, dall’art. 41, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006
[…] e, quindi, la previsione espulsiva della normativa di gara comunque non sarebbe incorsa nel vizio di nullità per violazione del principio di tassatività sancito dal succitato art. 46, comma 1 bis (C.g.a. 15 gennaio 2014, n. 3).
E ciò a prescindere dal rilievo, di non poco momento, che anche a seguito dell’introduzione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui al comma 1 bis dell’art. 46, d.lgs. n. 163 del 2006, è rimasta inalterata la facoltà delle amministrazioni aggiudicatrici di richiedere, a pena di esclusione, tutti i documenti e gli elementi ritenuti necessari o utili per identificare e selezionare i partecipanti ad una procedura concorsuale nel rispetto del principio di proporzionalità, ai sensi degli artt. 73 e 74 del Codice dei contratti (Cons. St., sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974; id. 12 giugno 2012, n. 3884)
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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