Per il Tar Sicilia, il criterio di tassatività di cui all’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici assume carattere recessivo nell’ipotesi in cui l’adempimento previsto a pena di esclusione trovi puntuale riscontro in una previsione del Codice o del Regolamento che abbia rilievo essenziale.

(Tar Sicilia, Catania, sez. I, 11 luglio 2013, n. 2052)

«L’articolo 75 del Codice dei Contratti, disciplinante le “garanzie a corredo dell’offerta”, stabilisce che le imprese concorrenti hanno l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell’affidatario.
Sulla problematica circa la legittimità o meno di clausole di bandi di gara che impongano la sottoscrizione autenticata è più volte tornata la giurisprudenza, anche successivamente all’introduzione nel sistema del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici (aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del decreto-legge del 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dall’articolo 1, comma 1, legge 12 luglio 2011, n. 106), pervenendo ad orientamenti di segno opposto, noti ai Difensori di tutte le parti in giudizio, che ne hanno ampiamente dibattuto.
Preso atto del contrasto in Giurisprudenza, il Collegio ritiene di condividere l’orientamento secondo il quale, avuto riguardo allo scopo dell’autenticazione della firma, è legittimo e proporzionato richiedere, in una gara di appalto, la piena prova della provenienza della cauzione da parte del sottoscrittore, e dunque l’autenticazione della firma, perché la cauzione è azionabile a prima richiesta da parte della stazione appaltante, sicché questa ha interesse a non vedersi opporre il disconoscimento della sottoscrizione : cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 Giugno 2011, n.3365; inoltre, successivamente all’introduzione del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis, D. L.vo 163/2006 v. anche TAR Lazio Sez. III di Roma, 5 marzo 2013, n. 2361 e TAR Lombardia 4 aprile 2013, n. 843 cit.
Quanto allo specifico profilo da ultimo citato (art.46 del codice novellato), il collegio si richiama alla sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, numero 764 del 7 settembre 2012, nella quale sono state convincentemente e approfonditamente ricostruite la ratio e la portata del principio di tassatività in questione, pervenendosi, da parte del Consiglio, alla conclusione che l’articolo 46 citato deve essere interpretato nel senso che il bando di gara può prevedere l’esclusione del concorrente non solo quando l’inadempimento venga così espressamente sanzionato dal codice o dal regolamento, ma anche quando il codice o il regolamento impongano adempimenti doverosi o espressi divieti ed infine qualora l’adempimento trovi puntuale riscontro in una previsione del codice o del regolamento che abbia rilievo essenziale.
In tale ultima ipotesi, il criterio di tassatività assume carattere recessivo e l’individuazione delle violazioni effettivamente essenziali resta per certi versi demandata alle successive elaborazioni giurisprudenziali, senza però frustrare lo scopo perseguito dal legislatore di evitare il contenzioso derivante dalla proliferazione di clausole di esclusione spesso irragionevoli introdotte dalle singole stazioni appaltanti, atteso che nessuna esclusione può comunque essere comminata a valle se l’adempimento omesso non è previsto a monte a livello normativo.
A riprova, il Consiglio richiama la disposizione contenuta nel medesimo decreto-legge numero 70 del 2011 che ha inserito nell’articolo 64 del codice un comma 4 bis il quale fa rinvio per la predisposizione dei singoli bandi di gara ai bandi tipo approvati dall’Autorità di vigilanza: ciò conferma la tesi, perché se le cause di esclusione ammesse dall’articolo 46 comma 1 bis fossero solo quelle sanzionate a pena di esclusione dal codice, non avrebbe senso l’affidamento dell’incarico di predisporre i bandi tipo all’Autorità di vigilanza. Proprio il fatto che una ricognizione finale -e questa sì tassativa- debba esserci da parte dell’Autorità dimostra che le cause di esclusione vanno estrapolate non meccanicamente ma in modo ragionato dal sistema normativo vigente.
Muovendo da tale corretta argomentazione, il Consiglio ritiene legittime le clausole di bando che sanzionano con l’esclusione il mancato adempimento di prescrizioni che rispondono congiuntamente al duplice requisito di essere essenziali e di essere previste in via generale dal codice o dal regolamento, tra le quali quelle relative alla prestazione della garanzia provvisoria.
Con la richiamata decisione, pur non occupandosi in maniera specifica dell’autentica della sottoscrizione, il Consiglio ricostruisce in maniera assolutamente condivisibile il citato principio di tassatività e la compatibilità dello stesso con altre disposizioni di pari rango, con ragionamento che si attaglia perfettamente anche al caso in esame.
Infatti, occorre ricordare che l’orientamento restrittivo poi adottato dal seggio di gara e che ha condotto all’esclusione della ricorrente muove dalla sopravvenuta valutazione, da parte della commissione, della necessità del rispetto della prescrizione di bando riferita all’autentica di firma, avuto riguardo alla posizione assunta dall’Autorità per la vigilanza il 10 ottobre 2012, quindi a ridosso della gara, che, richiamando precedenti pronunciamenti, ritiene (tra l’altro) legittima (v. sub 5.7) la prescrizione di bando che imponga l’autentica della sottoscrizione alla cauzione provvisoria.
L’Autorità di vigilanza si sofferma al riguardo sullo scopo della garanzia provvisoria: assicurare la serietà dell’offerta e costituire una liquidazione preventiva forfettaria del danno ove non si addivenga alla stipula del contratto per fatto dell’aggiudicatario, di guisa che essa costituisce elemento essenziale dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa.
Al punto 7 del paragrafo 5 richiama in proposito il proprio precedente parere n. 118 del 19 luglio 2012 con il quale aveva già ritenuto valida la sanzione della esclusione per la mancata autenticazione della sottoscrizione della fideiussione, in quanto ritenuta attinente al difetto di sottoscrizione dell’offerta, di cui la polizza fideiussoria costituisce elemento costitutivo.
Infatti, secondo l’Autorità, la mancata autenticazione della sottoscrizione della polizza fideiussoria espone la Stazione appaltante al rischio del disconoscimento della firma, con vanificazione del beneficio di cui al comma 4 dell’art. 75 del Codice dei Contratti (operatività entro quindici giorni della garanzia, subordinata alla sola richiesta scritta della Stazione appaltante).
Come giustamente osserva l’Autorità, “nel momento in cui, invece, la firma apposta sulla polizza è autenticata, vi è certezza circa la provenienza della polizza e non sussistono rischi per la stazione appaltante che si trovasse a dovere azionare la garanzia in parola”.
Ebbene, sotto tale ultimo profilo, occorre osservare che una rapida escussione della cauzione prestata può essere assicurata solo qualora l’Amm.ne sia in possesso di polizza originale con firme autenticate, poiché l’art. 2702 c.c. stabilisce che la scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza della dichiarazione da chi l’ha sottoscritta, se è legalmente considerata come riconosciuta, riconoscimento che spetta alla scrittura privata con sottoscrizione autenticata da notaio (art. 2703 c.c.).
Sicchè solo l’autentica notarile, rendendo difficilmente opponibile la sottoscrizione da parte dell’Istituto bancario od assicurativo interessato (salvo la querela di falso ai sensi dell’art. 221 c.p.c.), garantisce l’Amm.ne, avuto altresì riguardo al differente regime in sede giudiziale della scrittura privata e della scrittura privata con sottoscrizione autenticata da notaio (anche in ipotesi di provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo e/o di richiesta di sospensione della stessa in caso di opposizione) .
Ne consegue la legittimità della prescrizione del bando in questione».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it