Concorsi pubblici, Contratti pubblici, Processo amministrativo

La mancata presentazione della domanda di partecipazione al concorso (secondo la più logica interpretazione della clausola, in attesa dell’eventuale esclusione) importa acquiescenza del ricorrente alla clausola (ritenuta) escludente e rende inammissibile la successiva impugnazione della stessa, a termine decadenziale scaduto, in conseguenza della intervenuta nomina della controinteressata, per difetto di una situazione giuridica soggettiva legittimante in capo al ricorrente.

(Tar Sicilia, Catania, sez. II, 12 luglio 2013, n. 2073)

«Osserva il Collegio – ai fini della delibazione della eccezione di inammissibilità per mancata presentazione dell’istanza di partecipazione al concorso per cui è causa – che la giurisprudenza amministrativa appare pacificamente orientata, almeno a far data dalla nota decisione dell’Adunanza Plenaria n. 1/2003, nel senso che le clausole del bando e del capitolato, che onerano l’interessato ad una immediata impugnazione indipendentemente dalla proposizione della istanza di partecipazione, sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l’effetto escludente, configurandosi l’eventuale atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. V, 4 marzo 2011 n. 1380; Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 febbraio 2011 n. 1166).
Nel caso di specie, il ricorrente postula la contraddittorietà ed equivocità del bando che, prestandosi ad una interpretazione “escludente”, l’avrebbe erroneamente indotto a non presentare l’istanza di partecipazione.
Rileva, però, il Collegio che:
– per un verso, ove venisse accettata la superiore prospettazione dovrebbe ritenersi che il ricorrente avesse l’onere di immediata impugnazione del bando, cosa che non ha invece fatto;
– per altro verso, il bando non appare affatto equivoco atteso che la clausola relativa alla specificazione dei requisiti di partecipazione per il posto riservato al personale interno (titolo di studio + anzianità di servizio) appare correttamente collocata – nell’articolo relativo ai requisiti di partecipazione – in immediatamente successione, ed in evidente rapporto di alternatività, alla previsione del possesso dell’abilitazione professionale per la partecipazione al concorso da esterno.
In particolare, la circostanza che la clausola prevedesse esaustivamente i requisiti speciali richiesti al personale interno, appare palese ove si consideri che – se il possesso dell’anzianità nella qualifica inferiore avesse dovuto essere considerato quale requisito aggiuntivo a quelli richiesti per l’accesso dall’esterno – non avrebbe avuto senso menzionare nuovamente il possesso del requisito del “titolo di studi richiesto per l’accesso dall’esterno”.
In realtà, invece, alla clausola non può essere attribuita oggettiva valenza immediatamente escludente, nel senso evidenziato dalla giurisprudenza, ed il ricorrente – che avrebbe altrimenti avuto l’onere o di impugnare immediatamente la clausola escludente (secondo l’asserita percezione soggettiva) – avrebbe invece dovuto presentare (secondo la più logica interpretazione della clausola) la domanda di partecipazione ed attendere l’eventuale esclusione.
Non avendo ciò fatto, il ricorso è invece inammissibile per difetto di una situazione giuridica soggettiva legittimante in capo al ricorrente.
Il Collegio – in continuità con prevalente orientamento giurisprudenziale (formatosi in relazione alle censure proposte avverso gli atti delle procedure di gara per l’aggiudicazione di pubblici contratti, ma esteso ai ricorsi avverso le procedure concorsuali per l’assunzione alle dipendenze delle Pubbliche amministrazioni) – ritiene infatti che, salve le già evidenziate ipotesi di clausole univocamente e sicuramente escludenti, il soggetto che non ha presentato domanda di partecipazione alla procedura di gara o di concorso non ha interesse ad impugnare gli atti della medesima procedura (Cons. Stato, sez. V, 20/05/2003, n. 2753; Cons. Stato, sez. VI, 22/04/2002, n. 2173; Cons. Stato, sez. V, 20/06/2001, n. 3264; Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2000, n. 1909; Cons. Stato, sez. V, 07/10/1998, n. 1418; <>; Cons. Stato 26 mag-gio 1997, n. 554; Cons. Stato 4/11/1996, n. 1309; Cons. Stato, sez. IV, 06/05/1996, n. 577; Cons. Stato sez. IV, 16 ottobre 1995, n. 817; Cons. Stato, sez. IV, 20/07/1988, n. 622).
Né può utilizzarsi – al fine di giustificare l’immediata acquiescenza del ricorrente alla clausola (ritenuta) escludente e la successiva impugnazione della stessa, a termine decadenziale scaduto, in conseguenza della intervenuta nomina della controinteressata – quel minoritario indirizzo giurisprudenziale (C.d.S., V, 30 aprile 2002, n. 290; VI, 8 febbraio 2007, n. 522) secondo il quale l’elemento essenziale costituito dall’effetto lesivo del provvedimento non si esaurirebbe nel suo carattere sfavorevole per il destinatario, ma richiederebbe il quid pluris costituito dalla consapevolezza dell’essere illegittimamente sfavorevole. Tale indirizzo fa leva sull’esigenza del destinatario di un atto amministrativo di poter comprendere se lo stesso sia (o meno) legittimo, prima di decidere se accollarsi i costi di una impugnativa giurisdizionale, nonché sull’opportunità di evitare il proliferare di ricorsi proposti solo “al buio”.
Il Collegio aderisce, invece, al tradizionale insegnamento giurisprudenziale, tuttora prevalente e recentemente ribadito (Consiglio di Stato sez. V, 14 dicembre 2011, n. 6543), secondo il quale la piena conoscenza dell’atto amministrativo si concretizza con la cognizione degli elementi essenziali identificabili nell’autorità emanante, l’oggetto, il contenuto dispositivo del provvedimento ed il suo effetto lesivo, essendo tali elementi sufficienti a rendere consapevole il legittimato all’impugnativa dell’incidenza dell’atto nella sua sfera giuridica. Egli ha così la concreta possibilità, infatti, di rendersi conto della lesività del provvedimento, senza che sia necessaria all’uopo anche la compiuta conoscenza della motivazione e degli atti del procedimento, che può rilevare solo ai fini della proposizione di eventuali motivi aggiunti (cfr. Cons. Stato, V, 22 settembre 2009, n. 5639 e 7247 del 2010; VI, 19 marzo 2009, n. 1690; V, 26 gennaio 2009, n. 367; IV, 29 luglio 2008, n. 3750; 26 gennaio 2010 n. 292); e senza che possa quindi rilevare la consapevolezza/convinzione soggettiva dell’illegittimità che inficerebbe l’atto, e quindi la data della scoperta di un suo possibile vizio.
Il Collegio ritiene, peraltro, che:
a) non debba essere enfatizzata l’esigenza del potenziale ricorrente di verificare preventivamente la legittimità del provvedimento a sé sfavorevole. Questo non solo, e non tanto, per il fatto che una simile verifica è in realtà di competenza del giudice all’uopo istituito (onde quando essa è compiuta dal privato lascia, per così dire, il tempo che trova), quanto piuttosto per la ragione che la decisione di esperire un rimedio giurisdizionale costituisce prevalentemente il frutto di considerazioni empiriche legate alla valutazione individuale di “irrinunciabilità” di un dato interesse, e alla conseguente propensione del soggetto a difenderlo in tutte le sedi possibili;
b) la critica di fondo cui il citato indirizzo minoritario presta il fianco è quella di non tenere nel debito conto l’interesse alla certezza delle relazioni giuridiche che si trova sotteso alla previsione di un breve termine perentorio per la proposizione del ricorso giurisdizionale amministrativo, termine che dal diritto positivo è ancorato in via principale al mero fatto della conoscenza dell’atto della cui impugnativa si tratta.
Per le considerazioni che precedono il ricorso va dichiarato inammissibile
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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