Edilizia e urbanistica, Procedimento amministrativo, Processo amministrativo

Nell’impianto della l. n. 47/1985, il decorso del termine per la formazione del silenzio-assenso sull’istanza di condono è collegato ad una condizione di effettività, ossia alla concreta possibilità da parte del Comune di esaminare nel merito la domanda: è dunque il mancato esercizio di questo potere che viene sanzionato con la decadenza per il decorso del termine stabilito, tutte le volte in cui (e nei limiti in cui) esso si rivela sostanzialmente ingiustificabile.

(Tar Calabria, Reggio Calabria, 17 luglio 2013, n. 470)

«Il Comune […], nel costituirsi in giudizio, ha eccepito [….] l’inammissibilità del ricorso, in quanto non potrebbe ritenersi formato il silenzio – assenso in relazione alle istanze di condono presentate dalla controinteressata. Ciò in ragione del fatto che [l’istante, odierna controinteressata] ha dichiarato che l’ultimazione dell’edificio era collocabile temporalmente nel periodo precedente al 1° settembre 1967, mentre tale attestazione non corrisponderebbe al vero, posto che l’odierna controinteressata ha acquisito l’area in questione con atto di compravendita rogato in data 28 settembre 1984, dal quale emerge chiaramente come la particella su cui oggi sorge il fabbricato fosse all’epoca costituita da una porzione di terreno da adibire a cortile.
Il Collegio osserva che risulta, dall’esame degli atti del giudizio, che
[l’istante] ed il defunto coniuge […], nelle istanze di condono edilizio A/11677 e A/11680 presentate in data 30 aprile 1986, con riferimento alla particella n 1145 hanno dichiarato che il periodo di ultimazione delle opere (un fabbricato in cemento armato composto da tre piani f.t.) era precedente al 1° settembre 1967. Tuttavia nell’atto di compravendita del terreno di cui è causa […] si legge che oggetto del trasferimento sono “tre piccole porzioni divise di un maggior appezzamento di terreno…di natura vigneto”; con riferimento alla porzione di terreno corrispondente alla particella 1145, trasferita alla controinteressata e al coniuge è precisato che la stessa “sarà destinata dalla compratrice ad ampliamento del confinante cortile di fabbricato di sua proprietà”. Nessun riferimento è rinvenibile circa l’esistenza di un fabbricato.
Nonostante la deduzione circa l’attestazione infedele opposta in sede difensiva, l’Amministrazione comunale non ha adottato alcun provvedimento in relazione alla situazione di abuso.
In materia di condono edilizio la giurisprudenza non è univoca nell’individuazione dei presupposti che, nel regime della L. 47/1985, consentono la formazione del silenzio assenso. In particolare, un primo orientamento è nel senso che la presentazione dell’istanza ed il decorso del termine di cui all’art. 35 della l. 47/85 cit., salvi i casi di infedeltà dolosa (TAR Palermo, III 25 ottobre 2006, nr. 2369; TAR Reggio Calabria, 7 maggio 2009, nr. 322), non impedisce la formazione del silenzio assenso anche a documentazione incompleta o insufficiente (cfr. TAR Catania, I, 9 ottobre 2007, nr. 1633); ciò a differenza della disciplina di cui alla l. 724/1994, nell’ambito della quale la presentazione della documentazione necessaria è condizione del provvedimento tacito (TAR Catania, I, 1633/07 cit.). Secondo altra giurisprudenza (Cons. Stato sez. IV 7 agosto 2012 n. 4525; T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 23 febbraio 2010, n. 137; Tar Reggio Calabria 1 luglio 2010 n. 613; idem, 25 marzo 2010 n. 308; idem, 18 giugno 2009 n. 431), anche nel regime della L. 47/1985, ai fini della formazione del silenzio assenso, è comunque necessario che sia prodotta la documentazione a corredo (che è condizione di effettività della possibilità di controllo da parte del Comune), comprensiva dell’autoliquidazione dell’oblazione.
Il dato comune alle pur diverse impostazioni giurisprudenziali è rappresentato dal fatto che, nell’impianto della l. n. 47/1985, il decorso del termine per la formazione del silenzio assenso è collegato ad una condizione di effettività, ossia alla concreta possibilità da parte del Comune di esaminare nel merito la domanda; è dunque il mancato esercizio di questo potere che viene sanzionato con la decadenza per il decorso del termine stabilito, tutte le volte in cui (e nei limiti in cui) esso si rivela sostanzialmente ingiustificabile.
Per questa ragione, giova anche osservare che il silenzio assenso si forma per il semplice decorso del termine (con o senza la documentazione completa, a seconda dei diversi orientamenti richiamati), senza che ciò sia impedito dall’eventuale infondatezza dell’istanza o da ragioni di merito, con la sola eccezione, cui si è fatto cenno, dell’infedeltà dolosa o gravemente colposa della stessa istanza, e sempre fatto salvo il presupposto dell’effettiva edificazione anteriore al termine fissato dalla medesima l. n. 47/1985 (v. ad es. Cons. Stato, V, 6 maggio 1995, n. 721). Eventuali condizioni di infondatezza o inammissibilità dell’istanza oltre tali limiti saranno dunque oggetto di esercizio dei poteri di autotutela, da esercitarsi secondo i consueti principi e modalità procedurali di cui alla l. 241/1990.
Orbene, nel caso di specie, seppure in sede difensiva, lo stesso Comune afferma che la dichiarazione presentata dall’odierna controinteressata circa la data di ultimazione delle opere è non veritiera.
A proposito dell’infedeltà della dichiarazione in materia di sanatoria edilizia, la giurisprudenza ha chiarito che è domanda dolosamente infedele e costituisce motivo di diniego del condono edilizio, ai sensi dell’art. 40 comma 1 L. 47/1985, la domanda che presenti inesattezze ed omissioni tali da configurare un’opera completamente diversa per dimensione, natura e modalità dell’abuso dall’esistente, sempre che detta difformità risulti preordinata a trarre in errore il Comune su elementi essenziali dell’abuso, quali la data della sua commissione e la qualificazione giuridica dell’illecito (Cons. Stato, V, 20 aprile 2012, n. 2309).
La caratteristica della domanda dolosamente infedele è dunque quella della falsificazione degli elementi essenziali dell’abuso da condonare (T.A.R. Napoli sez. II 27 febbraio 2013 n. 1166).
Alla luce di quanto sopra evidenziato ed, in particolare, dell’eccezione sollevata dall’Amministrazione resistente e dell’esame della documentazione versata in giudizio (su cui si tornerà in seguito), deve ritenersi che il silenzio – accoglimento, nella fattispecie di cui è causa non possa ritenersi formato.
Ciò porta a dichiarare inammissibile il ricorso impugnatorio avanzato contro il silenzio – assenso, non essendosi realizzata la fattispecie tacita abilitante.
Tuttavia, rammentato che rientra nei poteri del giudice qualificare correttamente la domanda in base ai suoi elementi sostanziali (art. 32 comma 2 c.p.a.), il Tribunale rileva che con l’atto introduttivo del giudizio la ricorrente ha chiesto tanto l’accertamento dell’illegittimità (ed il conseguente annullamento) del silenzio-assenso fatto maturare dal Comune
[…] sulla domanda di condono presentata dalla [controinteressata], quanto la condanna del Comune stesso ad ordinare la demolizione del fabbricato abusivamente realizzato.
Tale seconda domanda reca come implicita l’istanza di accertamento della sussistenza dell’abuso, che ben può essere oggetto di cognizione da parte di questo Tribunale, vertendosi in materia devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Se dunque il ricorso deve essere dichiarato inammissibile quanto alla sola domanda di annullamento del silenzio – assenso sull’istanza di condono edilizio, alla stessa conclusione non può giungersi circa la domanda (implicita) di accertamento della sussistenza dell’abuso e quella (esplicita) di condanna dell’Amministrazione comunale ad ordinare la demolizione del fabbricato abusivo.
Tali domande sono da considerarsi ammissibili tenuto conto, da un lato, della sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella materia oggetto del giudizio, dall’altro dell’assenza di discrezionalità dell’Amministrazione nella funzione di controllo edilizio.
D’altro canto, il proprietario di un immobile che si ritenga leso da un’iniziativa edilizia attuata in un fondo limitrofo può richiedere in ogni tempo l’intervento ripristinatorio dell’Autorità comunale, attivando direttamente il procedimento di controllo, in seno al quale l’Ente, ove necessario, verificherà l’esito della domanda di condono eventualmente ancora pendente (C.d.S., IV, 27 aprile 2012 n. 2468 e 17 ottobre 2012 n. 5347).
In questo senso, le numerose istanze e diffide della parte ricorrente, volte a sollecitare l’Ente ad intervenire sull’abuso, sostengono la domanda di accertamento introdotta nel presente giudizio, facendosi valere l’interesse a che il Comune si pronunci sull’asserita natura di abuso edilizio della costruzione della proprietaria vicina, al fine di adottare le consequenziali misure repressive.
Nel merito delle domande proposte, così come qualificate, il Tribunale osserva che, come già evidenziato, il Comune stesso, opponendo in sede difensiva l’infedeltà della dichiarazione circa la data di ultimazione della costruzione, quale elemento ostativo alla formazione del silenzio -accoglimento, riconosce la sussistenza dei presupposti per il diniego della sanatoria edilizia.
Ed invero, dalla documentazione prodotta agli atti del giudizio risulta che:
– nell’istanza di condono da parte della controinteressata il periodo di ultimazione dell’opera abusiva viene indicato come “precedente al 1° settembre 1967”;
– nell’atto di compravendita del terreno di cui è causa (rogato in data 28 settembre1984) non si dà atto dell’esistenza di alcun fabbricato, ma il fondo viene descritto come un “appezzamento di terreno…di natura vigneto”;
– nella visura camerale datata 11 luglio 2008 risulta che sulla particella 837 sub 2 (corrispondente alla ex particella 1145), di proprietà della
[controinteressata], sussiste un fabbricato “in corso di costruzione”;
– nella dichiarazione sullo stato di consistenza delle opere resa dalla controinteressata in data 14 novembre 2008 si legge che, in relazione all’istanza A/11677 del 30 aprile 1986, le due unità immobiliari al secondo piano sono “ancora in corso di costruzione” e che, in relazione all’istanza A/11680 del 30 aprile 1986 il magazzino al piano terra e le due unità immobiliari al primo piano sono “tutti ancora in corso di costruzione”.
Ne consegue l’assenza del presupposto di cui all’art. 31 L. 47/1985, che dispone che possano conseguire la concessione o la autorizzazione in sanatoria i proprietari di costruzioni e di altre opere che risultino essere state ultimate entro la data del 1° ottobre 1983, intendendosi come ultimati, ai sensi della medesima disposizione, gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura.
Tale accertato presupposto di fatto, ovvero l’infedeltà della dichiarazione circa la data di ultimazione della costruzione, comporta l’obbligo del Comune di pronunciarsi in senso negativo in ordine alla domanda di condono edilizio presentata dalla controinteressata. E ciò anche al fine di garantire la certezza delle situazioni giuridiche e la tutela del principio di affidamento (sia dell’interessato al condono, sia dei terzi), considerato anche il comportamento non lineare tenuto dall’Amministrazione comunale nel procedimento, protrattosi per oltre 27 anni. Il Comune infatti, rimasto silente fino al 2004, ha richiesto delle integrazioni documentali le ultime delle quali, stando a quanto dichiara il Comune stesso, sono state prodotte nel maggio 2010, salvo poi opporre, da ultimo nel presente giudizio, la non veridicità della dichiarazione circa la data di ultimazione delle opere, senza provvedere esplicitamente in relazione alle numerose diffide inviate dalla odierna ricorrente.
A fronte di tale comportamento, il Collegio ritiene che un provvedimento espresso dell’Amministrazione consenta di soddisfare sia l’interesse delle parti private coinvolte nella vicenda, sia l’interesse pubblico ad un consapevole governo del territorio e alla repressione degli abusi edilizi non sanabili.
Al Comune pertanto deve essere ordinato di pronunciarsi in via definitiva sull’istanza di condono presentata dalla
[controinteressata], con un provvedimento espresso e puntualmente motivato in relazione a tutti gli aspetti rilevanti per la fattispecie di cui è causa (con particolare riguardo all’infedeltà delle attestazioni e alla completezza della documentazione), entro 60 giorni dalla comunicazione o dalla notifica, a cura di parte, della presente decisione.
Al provvedimento relativo al procedimento di condono dovranno seguire le conseguenti e vincolate determinazioni in ordine all’abuso edilizio, entro i successivi 60 giorni.
In caso di inerzia dell’Amministrazione, si procederà, dietro istanza ritualmente notificata, alla nomina di un commissario ad acta, il quale interverrà in via sostitutiva
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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