Appalti di servizi, Appalti pubblici, Contratti pubblici

Se la stazione appaltante – nella lex specialis di un appalto avente ad oggetto servizi esclusi di cui all’all. II B del Codice dei contratti pubblici – richiama esplicitamente la disciplina delle offerte anomale tout court, si autovincola al rispetto degli artt. 86 e 87 d.lgs. n. 163/2006.

(Tar Puglia, Lecce, sez. III, 7 gennaio 2015, n. 36)

«Fondata ed assorbente risulta la prima censura, relativa all’omessa indicazione, nell’offerta economica, degli oneri di sicurezza da rischio aziendale da parte delle prime due graduate [la seconda classificata, tra l’altro, ha comunicato all’Ente civico l’indisponibilità ad assumere l’affidamento dei servizi di che trattasi]. La società ricorrente invoca, in proposito, la violazione degli artt. 86 comma 3, 87 comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006 e 26 comma 6 del D.Lgs. n. 81/2008. Evidenzia che, pur trattandosi di servizi di cui all’all. II B del Codice Appalti, da un lato, la stazione appaltante, nella lex specialis, ha fatto esplicito richiamo alla disciplina delle offerte anomale tout court (artt. 86 e ss. del Codice) e, dall’altro, l’art. 26 comma 6 del D.Lgs. n. 81/2008 risulterebbe in ogni caso applicabile agli appalti in parola.
La doglianza coglie nel segno.
1.1 – Il Collegio ritiene opportuno, innanzitutto, rammentare la distinzione tra oneri di sicurezza cc.dd. “interferenziali” (predeterminati dalla stazione appaltante e riguardanti i rischi relativi alla presenza nell’ambiente della stessa di soggetti estranei chiamati ad eseguire il contratto) ed oneri di sicurezza da rischio “specifico” o “aziendale” (la cui indicazione e quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti e varia in rapporto alla qualità ed entità della sua offerta).
Nel caso di specie, la “lettera-invito” richiama espressamente la disciplina delle offerte anomale, disponendo testualmente che “il presente appalto è soggetto alla disciplina in materia di offerte anomale, ai sensi della normativa vigente” (v. “Avvertenze generali”). Il richiamo è, pertanto, integralmente agli artt. 86 e 87 del D.Lgs. n. 163/2006: sicchè, in tal modo, pur trattandosi di appalti rientranti nella categoria 27 –“Altri servizi” di cui al citato all. II B (esclusi dall’applicazione del Codice dei Contratti, per il combinato disposto degli artt. 20 e 21 Cod. App., salve le disposizioni ivi richiamate ed i principi di derivazione comunitaria di cui al successivo art. 27), l’Ente civico si è autovincolato, nella lex specialis, al rispetto degli artt. 86 comma 3 bis e 87 comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006.
Ai sensi dell’art. 86 comma 3 bis del Codice dei Contratti, “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”.
L’art 87 comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006 dispone a sua volta che “Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.
1.2 – Tanto premesso, e rilevata, pertanto, l’applicabilità delle summenzionate disposizioni normative alla procedura selettiva de qua, la Sezione ritiene sufficiente richiamare l’orientamento giurisprudenziale prevalente e condivisibile in tema di omessa dichiarazione, nell’offerta economica, dell’ammontare dei costi relativi alla sicurezza da rischio aziendale: tale omissione determina l’esclusione dalla procedura, in quanto le norme in materia di oneri per la sicurezza hanno valore cogente ed immediatamente precettivo (ex multis, Consiglio di Stato, III, 28 agosto 2012 n. 4622 e 3 luglio 2013 n. 3565; V, 29 febbraio 2012, n. 1172).
Va ribadito, quindi, che l’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali di sicurezza costituisce – sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture – un adempimento imposto dagli artt. 86, co. 3 bis e 87, co. 4, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e ss.mm.ii., all’evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all’entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura da affidare. Né “può ritenersene consentita l’integrazione mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante (ex art. 46, co. 1 bis, cit. d.lgs. n. 163 del 2006), pena la violazione della par condicio tra i concorrenti” (Consiglio di Stato, Sezione III, 3 luglio 2013, n. 3565).
Sicchè, quand’anche la disciplina speciale di gara non dovesse prevedere una comminatoria espressa, “l’inosservanza della prescrizione primaria che impone l’indicazione preventiva dei costi di sicurezza implica la sanzione dell’esclusione in quanto rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti ed impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo sull’affidabilità dell’offerta stessa” (Consiglio di Stato, Sezione V, 23 luglio 2010, n. 4849), e per ciò solo suscettibile di esclusione. In tale ipotesi, pertanto, l’esclusione dell’offerta si rivela doverosa anche ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis del Codice Appalti, in quanto l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza, assumendo questi ultimi la valenza di un elemento essenziale dell’offerta, risulta idonea a determinare incertezza assoluta del contenuto della stessa (ex multis, Consiglio di Stato, III, 28.8.2012, n. 4622, T.A.R. Lombardia, Brescia, II, 19.2.2013, n. 181).
D’altro canto, le carenze della lex specialis sono suscettibili di essere eterointegrate automaticamente ai sensi dell’art. 1374 del codice civile, stante il “carattere immediatamente precettivo delle norme di legge che tali costi prescrivono di indicare distintamente” (Consiglio di Stato, III Sezione, 28 agosto 2012, n. 4622), rendendosi, altrimenti, scusabile una ignorantia legis; sicchè, da un lato, va disattesa l’eccezione formulata dal Comune resistente relativa alla mancata tempestiva impugnazione della lex specialis e, dall’altro, è irrilevante che la modulistica predisposta dall’Ente (nel caso di specie, il modulo – offerta, all. C) non contenga l’espressa indicazione della (doverosa) menzione di detti oneri.
1.3 – Osserva, inoltre, la Sezione che l’obbligo di indicare, a pena di esclusione, gli oneri di sicurezza nell’offerta economica discende, in ogni caso, anche dall’art. 26 comma 6 del D.Lgs. n. 81/2008, anch’essa norma di ordine pubblico immediatamente precettiva e di applicazione incondizionata (il quale testualmente dispone che “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”).
1.4 – Ancora, alla luce della già rilevata natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti, non può ritenersi la possibilità di indicazione degli oneri in parola in sede di giustificazione del prezzo offerto, tenuto anche conto che, in linea generale, il sub-procedimento di verifica di anomalia delle offerte non sempre è obbligatorio (si veda l’art. 86, comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006, il quale, con riferimento al criterio selettivo del prezzo più basso – peraltro prescelto nel caso che ci occupa – dispone che non si procede a tale verifica quando il numero di offerte ammesse risulta inferiore a cinque).
1.5 – Da ultimo, deve rilevarsi che l’art. 10 del Capitolato speciale (“Osservanza leggi e regolamenti”) richiama l’intera disciplina del D.Lgs. n. 163/2006 e del D.Lgs. n. 81/2008. Anche se la prescrizione del Capitolato sembrerebbe regolare la (sola) fase esecutiva del servizio, l’evocazione del D.Lgs. n. 163/2006 e del D.Lgs. n. 81/2008 nella loro interezza avalla un’interpretazione estesa all’intero corpus normativo speciale, così da comprendere gli obblighi afferenti all’intera procedura selettiva nelle sue differenti articolazioni, sin dalla fase di elaborazione e deposito delle proposte da parte dei concorrenti.
2. – Va accolta, dunque, anche la domanda di reintegrazione in forma specifica formulata dalla società ricorrente con la declaratoria del diritto della stessa al subentro nell’aggiudicazione
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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