Appalti pubblici, Contratti pubblici

E’ legittima la previsione, a pena di esclusione, dell’obbligo di attestazione della disponibilità – in caso di aggiudicazione e, segnatamente, ai fini dell’aggiudicazione definitiva – di personale qualificato per svolgere il servizio appaltato, trattandosi di una scelta tesa, da un lato, a garantire la più ampia partecipazione alla gara e, dall’altro lato, a consentire alla stazione appaltante di far eseguire correttamente il servizio, non appena stipulato il contratto, senza subordinarne l’efficacia alla successiva ed incerta acquisizione di competenze da parte del personale.

(Tar Lazio, Roma, sez. I Ter, 20 novembre 2014, n. 11654)

«Partendo la disamina dal ricorso introduttivo, è necessario vagliare la portata della citata disposizione della lex specialis di gara – art. 14.a), par. 6, la cui applicazione in concreto ha determinato la mancata aggiudicazione dell’appalto nei confronti della [società ricorrente].
In primo luogo va detto che l’art. 14 del bando di gara individua le “condizioni minime per la partecipazione alla gara”, specificando, al paragrafo 6) del punto 14.a), relativo ai requisiti di ordine generale richiesti, che, “a pena di non ammissione alla successiva fase della procedura di gara, ciascuna impresa dovrà attestare…di impiegare, in caso di aggiudicazione, personale addetto alla manutenzione dotato di certificato di 1° livello CICPnD (1 operatore certificato ogni 6.000 ore di manodopera previste per il lotto aggiudicato) e di almeno un addetto per lotto aggiudicato certificato al 2° livello”.
2.1 – Dalla lettura della richiamata prescrizione della lex specialis di gara emergono diversi elementi.
3 – Innanzi tutto deve rimarcarsi che in fase di partecipazione alla gara non si richiedeva alle imprese di disporre da subito del personale con le caratteristiche tecniche suindicate, ma soltanto di doverne disporre in caso di aggiudicazione e segnatamente ai fini dell’aggiudicazione definitiva, come meglio sarà precisato di seguito.
3.1 – Una scelta di tal segno è tesa a garantire la più ampia partecipazione alla gara, consentendo di parteciparvi anche ai soggetti che al momento della scadenza prevista fossero sprovvisti di personale così qualificato. Conseguentemente la clausola in parola non è violativa dei principi stabiliti in materia di concorrenza.
3.2 – Né d’altra parte tale disposizione si pone in contrasto con il comma 1 bis dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006.
In proposito innanzi tutto va evidenziato che il citato comma 1 bis dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, il quale stabilisce che l’esclusione dei concorrenti può essere disposta solo “in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal … codice [contratti pubblici] e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti…” e che “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione”, nel qual caso “dette prescrizioni sono … nulle”, è stato introdotto dal d.l. n. 70/2011, successivo all’adozione del bando, per cui, in ossequio al principio ‘tempus regit actum’, esso non si può applicare al caso in esame.
Ma deve aggiungersi che, come si è rilevato in precedenza, l’attestazione, a pena di esclusione dalla fase successiva della procedura, riguarda la sicura disponibilità, in caso di aggiudicazione, perciò solo in un momento successivo alla fase della partecipazione alla gara, del personale qualificato, così come specificamente individuato, necessario per poter eseguire correttamente il servizio di manutenzione degli autobus, oggetto dell’appalto.
4 – Va poi precisato che la dichiarazione non ha per oggetto un mero impegno ad impiegare in caso di aggiudicazione detto personale, ma appunto la disponibilità dello stesso, in caso di aggiudicazione.
Infatti, laddove, al paragrafo 5, era richiesto soltanto un impegno, è stato usato appropriatamente il verbo ‘impegnarsi’; segnatamente è ivi detto che ciascuna concorrente dovrà attestare “di impegnarsi, in caso di aggiudicazione e prima dell’attivazione del contratto, ad avere analoga competenza relativamente alle altre marche/tipologie di autobus”, mentre nella specie non si rinviene l’uso di tale verbo
5 – Detta prescrizione è stabilita a pena di non ammissione alla fase successiva alla procedura.
5.1 – Non vale in contrario il rilievo, posto dalla parte ricorrente, secondo cui l’assenza di tale requisito non integrerebbe una causa di esclusione, sulla base della mancata sua riproduzione nella lettera di invito sub A), recante appunto “motivi di esclusione”.
In proposito deve evidenziarsi che la lettera di invito indica la documentazione concernente l’offerta economica e la documentazione amministrativa alla stessa correlata, quale la cauzione provvisoria, l’attestazione del versamento in favore dell’Autorità di Vigilanza dei contratti pubblici ed altri documenti dello stesso tenore, mentre il bando specifica la documentazione concernente il possesso dei requisiti di ordine generale, nonché di tipo tecnico ed economico.
6 – Fatta questa dovuta precisazione, deve considerarsi che una previsione, come quella in esame, la cui portata è chiara ed inequivocabile ( ‘in claris non fit interpretatio’), risponde all’esigenza, da una parte, di garantire il rispetto del principio del favor partecipationis, nei modi sopra illustrati, così da poter poi assicurare alla stazione appaltante il miglior offerente, e, dall’altra, di consentire a quest’ultima di far eseguire correttamente il servizio di manutenzione, non appena stipulato il contratto, senza subordinarne l’efficacia alla successiva ed incerta acquisizione di competenze da parte del personale, attraverso la frequenza dei corsi a tal fine organizzati.
6.1 – Proprio per tali ragioni la prescrizione censurata è tutt’altro che illogica, soddisfacendo un legittimo un interesse della stazione appaltante, che è quello di far partire il servizio de quo e nel modo più adeguato.
7 – Sempre per tali ragioni la disponibilità di personale dotato dei certificati si 1° livello CICPnD e di 2° livello non poteva che essere richiesta ai fini dell’aggiudicazione definitiva.
7.1 – Rispetto alla ricorrente l’accertamento del possesso del requisito correttamente è stato eseguito prima di procedere all’aggiudicazione definitiva, essendo quest’ultima possibile solo nel caso in cui fossero soddisfatte tutte le condizioni richieste.
Ne deriva che è priva di fondamento la doglianza secondo cui solo dopo l’aggiudicazione definitiva la
[stazione appaltante] avrebbe dovuto richiedere la prova del possesso di detto requisito, vale a dire della disponibilità di personale con le caratteristiche qualitative accertate con i certificati suindicati.
Conseguentemente, in corretta applicazione della clausola di che trattasi, la stazione appaltante non ha aggiudicato definitivamente la gara in parola alla Società ricorrente, la quale si era limitata a produrre dichiarazioni di iscrizione del personale ai relativi corsi di formazione per il conseguimento delle competenze attestate con i certificati CICPnD di 1° e 2° livello.
7.2 – Va poi precisato che, diversamente da quanto asserito
[dalla società ricorrente], in data 2.12.2011 [la stazione appaltante] ha richiesto espressamente la produzione dei certificati in questione, attraverso una e-mail proveniente dal Responsabile della Divisione Ingegneria (DIVING), e va in proposito rammentato che si trattava di una procedura telematica, nella quale tale sistema di comunicazione era assolutamente normale e, d’altra parte, è espressamente ammesso dal codice dei contratti (art. 77, comma 1, d.lgs. n. 163/2006).
7.3 – Deve aggiungersi che costituisce un dato incontestato che dopo l’aggiudicazione provvisoria della gara la Società ricorrente non era ancora in grado di fornire la prova del possesso del requisito de quo, potendo solo dimostrare l’iscrizione del proprio personale ai corsi di formazione, ancora interamente da svolgersi.
8 – Deve, perciò, concludersi che l’impugnativa proposta avverso il ricorso introduttivo è infondata e deve essere rigettata
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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