Farmacie

Quando, secondo il criterio demografico di cui al r.d. 27 luglio 1934, n. 1265 e s.m.i. (Testo unico delle leggi sanitarie), sarebbe possibile l’apertura di una sola farmacia, l’istituzione di una seconda farmacia è possibile attraverso l’utilizzazione del criterio “topografico” di cui al citato art. 104 t.u.l.s., che però presuppone una distanza fra i due esercizi non inferiore a 3.000 metri e la sussistenza di «particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità».

(Consiglio di Stato, sez. III, 25 novembre 2014, n. 5840)

«Il Collegio ritiene opportuno sintetizzare, innanzi tutto, i punti essenziali della disciplina del trasferimento di un esercizio farmaceutico da una ubicazione ad un’altra, restando all’interno della zona assegnata dalla pianta organica. In proposito ci si riferisce ai numerosi precedenti di questa Sezione relativi a questioni analoghe (in particolare sent. n. 4588/2012; e ancora sent. n. 1858/2013, n. 2019/2013, n. 6810/2011).
3.1. La materia è regolata dagli artt. 104 eseguenti del t.u. delle leggi sanitarie, approvato con r.d. n. 1265/1934, nonché dalla legge n. 475/1968 e dalla legge n. 362/1991; e, ancora, dal regolamento approvato con d.P.R. n. 1275/1971 (in particolare l’art. 13).
Merita di essere ricordato l’art. 1, comma settimo (originariamente comma quarto) della legge n. 475/1968, del seguente tenore: «Ogni nuovo esercizio di farmacia deve essere situato (…) in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona». E’ chiaro che questa disposizione vale non solo per il primo impianto ma anche per gli eventuali trasferimenti. Infatti il regolamento approvato con d.P.R. n. 1275/1971, art. 13, secondo comma, dispone: «Il locale indicato per il trasferimento della farmacia deve essere situato (…) in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona».
3.2. Ciò significa che, in linea di principio, il titolare è libero di scegliere l’ubicazione dell’esercizio all’interno della zona, ma questa libertà non è illimitata, potendo l’autorità sanitaria contrapporle valutazioni riferite allo scopo di ottimizzare la funzionalità del servizio in rapporto alle «esigenze degli abitanti della zona».
3.3. Questa limitazione alla libertà dell’iniziativa economica del farmacista inteso come libero imprenditore si giustifica considerando che il titolare di farmacia si giova, in realtà, di un sistema di quasi-monopolio, in quanto è protetto dalla concorrenza da una triplice barriera: primo, il “numero chiuso” degli esercizi farmaceutici; secondo, l’assegnazione di una porzione di territorio (zona) all’interno della quale gode di un pieno diritto di esclusiva, nel senso che nessun altro farmacista vi si può insediare; terzo, il divieto imposto ai concorrenti di avvicinarsi al di sotto di una distanza minima, ancorché si trovino all’interno della zona di loro spettanza. Non può invocare la pienezza dei diritti del libero mercato chi, gestendo un servizio di pubblica utilità, usufruisce di tali e tante deroghe ai princìpi del libero mercato.
3.4. Sulla base di queste premesse, con sentenza n. 4588/2012 questa Sezione ha giudicato legittimo il diniego opposto dall’amministrazione di un piccolo Comune alla richiesta del titolare dell’unica farmacia di trasferire l’ubicazione dell’esercizio dal capoluogo (centro storico) ad una frazione maggiormente popolata, ma meglio collegata con altri centri abitati provvisti di farmacia.
4. Nel caso ora in esame, la situazione di fatto è alquanto simile a quella considerata nella sentenza n. 4588/2012, ma se ne differenzia per due aspetti.
Il primo è che nel caso precedente si discuteva della legittimità del provvedimento di diniego, mentre in questo caso è impugnato da terzi il provvedimento con cui il Comune ha accolto la domanda del farmacista. Sotto questo profilo (a parte il problema della legittimazione di cui si parlerà più avanti) vengono in rilievo i limiti del sindacato di legittimità sugli atti discrezionali.
Il secondo è che si discuteva dello spostamento dell’unica farmacia; e perciò si poteva sostenere che tutti gli abitanti del Comune si trovassero in posizione indifferenziata dal punto di vista dell’interesse. In questo caso invece il Comune
[…] è dotato di due sedi farmaceutiche, sicché lo spostamento della prima farmacia dal capoluogo alla frazione dove è già ubicata la seconda produce l’effetto che vi sarà un centro abitato […] servito da due farmacie mentre il capoluogo ne sarà sprovvisto.
Ma il punto più rilevante è che in realtà la popolazione del Comune
[…] (4.520 abitanti) consentirebbe, secondo il criterio demografico, l’apertura di una sola farmacia (anche dopo la riduzione del quorum stabilita dal decreto legge n. 1/2012); e l’istituzione di una seconda farmacia è stata ed è tuttora possibile solo utilizzando il criterio “topografico” di cui all’art. 104 t.u.l.s..
5. L’utilizzo del criterio “topografico” per l’istituzione della seconda farmacia comporta, innanzi tutto il vincolo di una distanza fra i due esercizi non inferiore a 3000 metri (invece degli ordinari 200); in questo caso, però, non è stato dedotto un motivo di ricorso riferito alla sua violazione. A parte il vincolo della distanza (che in questo caso non viene direttamente in rilievo come tale) resta tuttavia il principio logico di non-contraddizione e di conformità dell’atto allo scopo, con riferimento ai presupposti di legge (che ovviamente sono stati accertati al momento della istituzione della seconda farmacia).
Tali presupposti si compendiano nell’espressione «particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità»: in buona sostanza, l’esistenza, nel territorio del Comune, di due centri abitati relativamente lontani e mal collegati fra loro, tanto da rendere necessario che ciascuno dei due sia dotato di una farmacia propria, in deroga al criterio demografico che giustificherebbe un’unica farmacia al servizio di entrambi.
E’ intuitivo che se dopo l’istituzione della seconda farmacia si attua un trasferimento per effetto del quale uno dei due centri abitati rimane privo dell’esercizio farmaceutico mentre l’altro viene ad averne due, si contraddice platealmente la stessa ragion d’essere di due farmacie invece di una sola
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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