Appalti pubblici, Contratti pubblici

Non solo l’irregolarità delle modalità di chiusura del plico (nella fattispecie, l’assenza di sigilli e delle firme sul secondo lembo di chiusura, così come prescritte dalla lex specialis) ma addirittura la circostanza della “non integrità” del plico è di per sé sufficiente a fondare il potere espulsivo della stazione appaltante, in assenza di “circostanze concrete” che testimonino l’effettiva violazione della segretezza dell’offerta.

(Tar Sicilia, Palermo, sez. II, 31 ottobre 2014, n. 2649)

«L’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici (introdotto dall’art. 4, co. 2, lett. d), n. 2, d. l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla l. 12 luglio 2011, n. 106) prevede come causa di esclusione la “non integrità del plico contenente le offerte” o “altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte”.
Il dato testuale non appare equivoco: eventuali irregolarità relative alla chiusura dei plichi, come quelle riscontrate nel caso concreto, ossia l’assenza di sigilli e firme sul secondo lembo di chiusura, così come prescritte dalla lex specialis, legittimano l’esclusione dalla gara nella misura in cui facciano ritenere secondo le circostanze concrete, dunque, specifiche della vicenda particolare, che sia stato “violato” il principio di segretezza delle offerte – preordinato a scongiurare l’alterazione del normale meccanismo di gara per effetto della preventiva e illegittima conoscenza dell’offerta concorrente, cui si sia avuto accesso per mezzo di fraudolente manomissioni ai plichi – e non semplicemente ipotizzabile come possibile o probabile, secondo id quod plerumque accidit, il rischio della violazione del principio predetto.
Tal esegesi trova fondamento, oltre il tenore letterale, nella ratio della disposizione de qua mirata a colorare in senso decisamente sostanzialistico i confini del potere di esclusione dalle gare esercitato dalle stazioni appaltanti, sia in fase di formulazione della lex specialis, sia nella successiva fase di applicazione di quest’ultima.
Così come si evince, altresì, dalla sua formulazione, la norma in esame demanda al giudice di apprezzare caso per caso se il principio di segretezza sia stato, in concreto, rispettato.
In questo solco si collocano gli approdi della giurisprudenza amministrativa più recenti, sino alla pronuncia dell’Adunanza plenaria del 3 febbraio 2014, n. 8, nella quale si è affermata la regola per cui, laddove sia dedotta la violazione del principio suddetto, occorre fornire elementi concreti atti a suffragare l’ipotesi di un’alterazione della documentazione di cui l’offerta si compone.
E’ evidente che le due evenienze fattuali descritte dalla norma “non integrità del plico contenente le offerte” ovvero “altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi” indicano due avvenimenti, secondo l’ordine di formulazione, di decrescente gravità, che in sé e per sé non sono sufficienti a determinare l’integrazione della fattispecie tipizzata ad effetto espulsivo fintanto che non sono accompagnati e corroborati da “circostanze concrete” che testimoniano l’effettiva violazione della segretezza dell’offerta.
Ne consegue che non solo l’irregolarità delle modalità di chiusura ma addirittura la circostanza della “non integrità” del plico, in astratto e da sola non è sufficiente a fondare il potere espulsivo della stazione appaltante.
Nel caso di specie, l’amministrazione resistente non ha fornito alcun concreto e specifico elemento probatorio in grado di inferire che vi sia stata un’alterazione del contenuto dell’offerta della
[ricorrente] nell’arco temporale intercorso tra la ricezione del plico e la sua trasmissione materiale al seggio di gara, ma si è limitata a prospettare che le sopra descritte modalità di confezionamento dell’offerta non la avrebbero resa sicura da manomissioni non verificabili dalla Commissione con ciò soltanto integrandosi la violazione del principio di segretezza dell’offerta.
Violazione, quella denunciata, che non può considerasi sussistente, a maggior ragione in forza dell’iniziale riscontro dell’integrità del plico esterno contenente il plico interno con l’offerta, effettuato dalla Commissione nella prima seduta del 25 giugno 2014, e mai più posta in dubbio, a riprova, appunto che, in disparte la formale irregolarità del confezionamento del plico, in concreto, nessun altro elemento poteva fare dubitare del permanere nel tempo della segretezza dell’offerta come originariamente predisposta dall’impresa concorrente.
La tesi della difesa erariale, permeata da finalità formalistiche, perciò, non merita condivisione, nel caso di specie, perché tradisce l’indole sostanzialistica, chiaramente ispirata ai principi di massima partecipazione alle gare e del divieto di aggravio del procedimento e mirante nella sostanza a correggere quelle soluzioni, diffuse nella prassi (amministrativa) che, prima della novella del 2011, sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali.
La riforma del 2011, infatti, ha inteso selezionare e valorizzare solo le cause di esclusione rilevanti per gli interessi in gioco, a quel punto imponendole, del tutto logicamente, come inderogabili non solo al concorrente ma anche alla stazione appaltante.
Il legislatore ha effettuato direttamente il bilanciamento tra l’interesse alla massima partecipazione alle gare di appalto ed alla semplificazione e quello alla speditezza dell’azione amministrativa ed alla parità di trattamento, mettendo l’accento sui primi a scapito dei secondi ma salvaguardando una serie predefinita di interessi, selezionati ex ante, perché ritenuti meritevoli di una maggior protezione rispetto ad altri: il principio di segretezza delle offerte, in particolare, è tutelato dal legislatore nella misura in cui se ne ravvisi la violazione in concreto e non solo astrattamente e ipoteticamente, secondo un calcolo probabilistico.
In conclusione, nel caso in esame, la stazione appaltante non ha dimostrato, né in sede di gara, né in giudizio, che le rilevate irregolarità relative alla chiusura dei plichi, si siano tradotte, alla luce delle circostanze concrete, nella violazione della segretezza dell’offerta
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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