Appalti pubblici, Concessioni di servizi, Contratti pubblici, Corte di giustizia

Per la Corte di Giustizia, il diritto comunitario non osta all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione, in base alla motivazione che tale operatore non ha rispettato l’obbligo, previsto dai documenti dell’appalto, di allegare alla propria offerta, sotto pena di esclusione, una dichiarazione ai sensi della quale la persona indicata in tale offerta come suo direttore tecnico non è oggetto di procedimenti o di condanne penali, anche qualora, a una data successiva alla scadenza del termine stabilito per il deposito delle offerte, una siffatta dichiarazione sia stata comunicata all’amministrazione aggiudicatrice o sia dimostrato che la qualità di direttore tecnico è stata erroneamente attribuita a tale persona.

(Corte di giustizia dell’Unione europea, Sez. X, causa C-42/13, 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda SpA contro CEM Ambiente SpA)

«34 In via preliminare, si deve rilevare che, da un lato, sebbene il giudice del rinvio non menzioni l’articolo 45 della direttiva 2004/18 nel testo delle sue questioni, dalla decisione di rinvio stessa e, in particolare, dal paragrafo introduttivo delle questioni sottoposte risulta che tale giudice si interroga sulla conformità dell’articolo 38, comma 1, lettere b) e c), del decreto legislativo n. 163/2006 a tale articolo 45.
35 D’altro canto, solo la seconda questione fa riferimento all’inosservanza, da parte di un operatore economico che participi ad una gara d’appalto, di una disposizione contenuta nei documenti dell’appalto, quali il bando di gara e il capitolato d’oneri, riguardanti la procedura di aggiudicazione di cui al procedimento principale. Tuttavia, il motivo di esclusione menzionato nelle due questioni è lo stesso e figura, come risulta dal punto 10 della presente sentenza, all’articolo 8 del capitolato d’oneri.
36 Pertanto si deve considerare che, con le sue questioni, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 45 della direttiva 2004/18 debba essere interpretato nel senso che esso osta all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione in base alla motivazione che tale operatore non ha rispettato l’obbligo, previsto dai documenti dell’appalto, di allegare alla propria offerta, sotto pena di esclusione, una dichiarazione ai sensi della quale la persona indicata in tale offerta come suo direttore tecnico non è oggetto di procedimenti o di condanne penali, qualora, a una data successiva alla scadenza del termine stabilito per il deposito delle offerte, una siffatta dichiarazione sia stata comunicata all’amministrazione aggiudicatrice o sia dimostrato che la qualità di direttore tecnico è stata erroneamente attribuita a tale persona.
37 Per quanto riguarda la questione se l’appalto di cui al procedimento principale rientri nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/18, la Commissione europea ha ritenuto, durante l’udienza, che tale appalto costituisca un appalto pubblico di servizi, come definito all’articolo 1, paragrafo 2, lettera d), di tale direttiva e contemplato più specificamente al punto 16 dell’allegato II A alla stessa.
38 Per contro, la CEM Ambiente è dell’avviso che tale appalto abbia ad oggetto un contratto di compravendita di beni mobili oppure, tenuto conto dell’obbligo di trattamento dei rifiuti di cui è provvisto, costituisca tutt’al più una concessione di servizi. Pertanto, esso non rientrerebbe in alcun caso nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/18.
39 In primo luogo, nell’ipotesi in cui l’appalto di cui al procedimento principale rientri nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/18, circostanza che spetta al giudice del rinvio valutare, occorre ricordare che l’articolo 45 di tale direttiva prevede, ai suoi paragrafi 1 e 2, una serie di motivi di esclusione di un offerente riguardanti la sua situazione personale. Il paragrafo 3 del medesimo articolo indica quali documenti le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute ad accettare come prova sufficiente del fatto che tale offerente non si trova nelle situazioni contemplate ai paragrafi 1 e 2, ad eccezione delle situazioni menzionate al medesimo paragrafo 2, lettere d) e g).
40 Dalla decisione di rinvio non risulta che sia messa in discussione, nell’ambito del procedimento principale, la compatibilità con tali disposizioni della direttiva 2004/18 delle cause di esclusione elencate all’articolo 38, comma 1, lettere b) e c), del decreto legislativo n. 163/2006 e dell’obbligo di presentare una «dichiarazione sostitutiva» previsto al comma 2 di tale articolo. Tantomeno si afferma che l’esclusione di un offerente dall’appalto a causa dell’inosservanza, da parte sua, di detto obbligo sia, di per sé, contraria a tale direttiva. Per contro, il giudice del rinvio nutre dubbi circa la compatibilità con il diritto dell’Unione dell’impossibilità per tale offerente di rimediare, successivamente al deposito della propria offerta, al fatto di non aver allegato alla stessa una siffatta dichiarazione, o comunicandola all’amministrazione aggiudicatrice oppure dimostrando che la qualità di direttore tecnico è stata erroneamente attribuita all’interessato.
41 A tale riguardo, è pacifico che dai documenti dell’appalto di cui al procedimento principale risulta che, da un lato, la «dichiarazione sostitutiva» contemplata all’articolo 38 del decreto legislativo n. 163/2006, riguardante la persona indicata come direttore tecnico dell’operatore economico interessato, doveva essere allegata all’offerta presentata da quest’ultimo sotto pena di esclusione dalla procedura di aggiudicazione e, dall’altro, che era possibile rimediare a posteriori unicamente a irregolarità meramente formali e non decisive per la valutazione dell’offerta.
42 Orbene, la Corte ha già dichiarato che spetta all’amministrazione aggiudicatrice osservare rigorosamente i criteri da essa stessa fissati, di modo che essa è tenuta ad escludere dall’appalto un operatore economico che non abbia comunicato un documento o un’informazione la cui produzione era prevista nei documenti di tale appalto sotto pena di esclusione (v., in tal senso, sentenza Manova, C 336/12, EU:C:2013:647, punto 40).
43 Tale obbligo rigoroso che incombe alle amministrazioni aggiudicatrici rientra nel principio di parità di trattamento e nell’obbligo di trasparenza che ne deriva ai quali queste ultime sono soggette, in forza dell’articolo 2 della direttiva 2004/18.
44 Da un lato, infatti, il principio di parità di trattamento impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che queste siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti. Dall’altro lato, l’obbligo di trasparenza ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e arbitrarietà da parte dell’autorità aggiudicatrice. Esso implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri in modo che, da un lato, si permetta a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’autorità aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte dei concorrenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione (v., in tal senso, sentenza Commissione/CAS Succhi di Frutta, C 496/99 P, EU:C:2004:236, punti da 108 a 111).
45 Ne consegue che, in circostanze come quelle di cui al procedimento principale, l’articolo 45 della direttiva 2004/18, letto in combinato disposto con l’articolo 2 della stessa, non osta all’esclusione di un offerente a causa del fatto che questi non ha allegato alla propria offerta una dichiarazione sostitutiva relativa alla persona indicata come direttore tecnico nella stessa. In particolare, nei limiti in cui l’amministrazione aggiudicatrice ritenga che tale omissione non costituisca un’irregolarità meramente formale, essa non può permettere a tale offerente di rimediare successivamente a tale omissione, in qualsivoglia modo, dopo la scadenza del termine stabilito per il deposito delle offerte.
46 Del resto, in siffatte circostanze, l’articolo 51 di detta direttiva, che dispone che l’amministrazione aggiudicatrice può invitare gli operatori economici a integrare o a chiarire i certificati e i documenti presentati ai sensi degli articoli da 45 a 50 della stessa direttiva, non può essere interpretato nel senso di consentirle di ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, debbono portare all’esclusione dell’offerente.
47 In secondo luogo, nell’ipotesi in cui l’appalto di cui al procedimento principale costituisca una concessione di servizi, occorre ricordare che, sebbene all’epoca dei fatti di cui al procedimento principale i contratti di concessione di servizi non fossero disciplinati da nessuna delle direttive con cui il legislatore dell’Unione ha regolato il settore degli appalti pubblici, le autorità pubbliche che concludevano tali contratti erano tenute a rispettare le regole fondamentali del Trattato FUE, in particolare i principi di parità di trattamento e di trasparenza (v., in tal senso, sentenze Parking Brixen, C 458/03, EU:C:2005:605, punti da 46 a 49, e Wall, C 91/08, EU:C:2010:182, punto 33), nel caso in cui la concessione di servizi in questione presentasse un interesse transfrontaliero certo, in considerazione, in particolare, della sua importanza e del luogo della sua esecuzione (v., in tal senso, sentenza Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a, C 159/11, EU:C:2012:817, punto 23 nonché la giurisprudenza ivi citata).
48 Nei limiti in cui l’appalto di cui al procedimento principale presenti un siffatto interesse, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare, il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza che ne deriva impongono all’amministrazione aggiudicatrice, come risulta dai punti 42 e 44 della presente sentenza, il rispetto dei criteri da essa stessa fissati, di modo che essa è tenuta ad escludere dall’appalto un operatore economico che non abbia comunicato un documento o un’informazione la cui produzione era imposta dai documenti di tale appalto sotto pena di esclusione.
49 In tali circostanze, si deve concludere che l’esclusione di un offerente quale la Cartiera dell’Adda da un appalto come quello di cui al procedimento principale è conforme al principio di parità di trattamento e all’obbligo di trasparenza, in quanto norme fondamentali del Trattato FUE.
50 In considerazione di quanto precede, si deve rispondere alle questioni sottoposte dichiarando che l’articolo 45 della direttiva 2004/18, letto in combinato disposto con l’articolo 2 della stessa, nonché il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che essi non ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione, in base alla motivazione che tale operatore non ha rispettato l’obbligo, previsto dai documenti dell’appalto, di allegare alla propria offerta, sotto pena di esclusione, una dichiarazione ai sensi della quale la persona indicata in tale offerta come suo direttore tecnico non è oggetto di procedimenti o di condanne penali, anche qualora, a una data successiva alla scadenza del termine stabilito per il deposito delle offerte, una siffatta dichiarazione sia stata comunicata all’amministrazione aggiudicatrice o sia dimostrato che la qualità di direttore tecnico è stata erroneamente attribuita a tale persona
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:curia.europa.eu

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