Sulla base dell’autorevole insegnamento dell’Adunanza Plenaria n. 16/2013, solo nel caso di procedimento di gara conclusosi prima dell’entrata in vigore dell’art. 12 d.l. n. 52/2012 (9 maggio 2012) è legittima l’apertura delle buste delle offerte tecniche in seduta non pubblica, effettuata in conformità con la previsione del disciplinare di gara.

(Tar Veneto, sez. I, 31 ottobre 2014, n. 1360)

«Non è discusso tra le parti che le buste contenenti le offerte tecniche siano state aperte in seduta riservata (anche se non risulta ben chiaro in quale seduta e, quindi, in quale data) e non in seduta pubblica.
Deve rilevarsi che l’art. 12 del D.L. 7 maggio 2012, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 luglio 2012, n. 94, nel modificare il regolamento di esecuzione del codice dei contratti pubblici (d.P.R. n. 207/2010), ha espressamente stabilito l’obbligo dell’apertura in seduta pubblica del plico contenente le offerte tecniche; invero, è stato previsto che “la commissione, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti.” (cfr. art. 120, comma 2, d.P.R. n. 207/2010; analoga è la previsione di cui al comma 2 dell’art. 283, stesso decreto, relativamente ai servizi ed alle forniture). Come noto, la giurisprudenza, sulla base dell’autorevole insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ha definitivamente chiarito che il richiamato art. 12, del D.L. 7 maggio 2012, n. 52, non ha portata ricognitiva del principio affermato con la nota pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 13 del 28 luglio 2011, ma ha la specifica funzione transitoria di salvaguardare gli effetti delle procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si è proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata, recando in sostanza, per questo aspetto, una sanatoria di tali procedure; di conseguenza, solo nel caso di procedimento di gara conclusosi prima dell’entrata in vigore del richiamato art. 12 del D.L. n. 52/2012, è legittima l’apertura delle buste delle offerte tecniche in seduta non pubblica, effettuata in conformità con la previsione del disciplinare di gara (Consiglio di Stato, A.P. 26 giugno 2013, n. 16; id. 22 aprile 2013, n. 8; Consiglio di Stato, sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4305; id., sez. III, 31 luglio 2013, n. 4037; TAR Umbria, sez. I, 27 settembre 2013, n. 484).
Un tanto basta per dichiarare illegittima l’apertura in seduta riservata della buste contenenti le offerte tecniche della procedura qui in discussione, il cui bando reca data marzo 2014.
Deve, peraltro, aggiungersi che lo stesso Disciplinare di gara, all’art. 15 , lett. d), espressamente prevedeva che la Commissione di gara procedesse, “in seduta pubblica”, all’apertura delle offerte tecniche (busta “B”), verificando la correttezza formale della documentazione presentata dai concorrenti, procedendo all’esclusione dei concorrenti che avessero presentato plichi irregolari o pervenuti oltre i termini previsti o la cui documentazione fosse mancante o errata, specificando ulteriormente che al termine di tali operazioni, la Commissione avrebbe comunicato la data e l’ora in cui si sarebbe proceduto -in seduta riservata – alla valutazione dell’offerta tecnica e all’assegnazione dei relativi punteggi.
E’, dunque, evidente che la Commissione di gara, aprendo le buste contenenti le offerte tecniche in seduta riservata, ha altresì violato la previsione contenuta nel Disciplinare di gara ed alla quale la Stazione Appaltante si era vincolata.
In conclusione, assorbite le ulteriore questioni poste dalla ricorrente, il primo motivo di ricorso è fondato e, dunque, il ricorso principale va accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it