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art. 38 comma 1 lett. c) d.lgs. n. 163/2006

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E’ illegittima l’esclusione automatica della ditta concorrente se la dichiarazione resa dal suo legale rappresentante in ordine alla mancanza di precedenti penali in capo all’amministratore cessato sia legittimamente fondata sulle risultanze del casellario giudiziale, in quanto il dichiarante può rendere la dichiarazione afferente ad un terzo solo relativamente a stati, qualità e fatti di cui abbia diretta conoscenza.

(Tar Puglia, Lecce, sez. III, 18 novembre 2016, n. 1783) «[E’] incontestato che il provvedimento di esclusione impugnato si fondi unicamente sul fatto che, dalla verifica effettuata dalla stazione appaltante attraverso il sistema AVCpass dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.A.C.), è risultato che la dichiarazione ex art. 38 comma 1, lett. c) del d. lgs. n. 163/2006 … Continua a leggere

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Poiché la dichiarazione di assenza di condanne rilevanti ai sensi della lettera c) dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici e la conseguente omessa indicazione di una sentenza di condanna riportata da uno dei soggetti indicati dalla norma integrano gli estremi del falso in gara, ne discende la non sanabilità della stessa dichiarazione ed è pertanto da escludere la possibilità di fare ricorso al soccorso istruttorio, anche ai sensi del comma 2-bis del citato art. 38, come introdotto dalla legge di conversione del d.l. n. 90/2014: la ratio di quest’ultima disposizione, infatti, è rappresentata dalla volontà di trasfondere in principio normativo l’orientamento giurisprudenziale ampiamente diffusosi negli ultimi anni e fondato su di un’interpretazione sostanzialistica della norma, arrivando a ritenere preclusa la possibilità, per la stazione appaltante, di escludere l’operatore economico che abbia omesso una dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163/06 laddove, in concreto, non vi fosse alcunché da dichiarare.

(Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 6 febbraio 2015, n. 201) «Stabilito […] che la pubblicazione rilevante ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile alla fattispecie, in quanto vigente a tale momento, è esclusivamente quella nella GURI, la gara in questione avrebbe dovuto, dunque, essere assoggettata agli effetti dell’entrata in vigore del nuovo testo dell’art. 38 del … Continua a leggere

La dimostrazione dell’effettiva e completa dissociazione dai fatti illeciti ascritti al soggetto cessato, ai sensi dell’art. 38, co. 1, lett. c) d.lgs. n. 163/2006, può essere fornita anche attraverso la semplice produzione di un verbale dell’assemblea della società concorrente in cui sia chiaramente indicata la volontà di dissociazione; e ciò anche se la società abbia anche meramente dichiarato la intenzione di riservarsi la possibilità di intentare una causa civile di responsabilità nei confronti del soggetto cessato e non anche dimostrato di averla concretamente iniziata.

(Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 18 novembre 2014, n. 2914) «La [controinteressata] contesta l’insufficienza dell’atto di dissociazione, così come formulato [dalla società Alfa], a dimostrare, come richiesto ex art. 38, comma 1 lett. c) del Codice dei contratti, l’effettiva e completa dissociazione dai fatti illeciti ascritti al soggetto cessato. La doglianza non è fondata. Ritiene … Continua a leggere

Anche in caso di affitto d’azienda si applica il principio di diritto – sancito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 10 e n. 21 del 2012 – secondo cui nei casi di cessione di azienda, fusione e incorporazione societaria, i legali rappresentanti delle società cedenti, incorporate o fuse con altra società, devono essere considerati come rientranti fra i soggetti cessati dalla carica e quindi per essi debba essere resa la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. c), qualora la vicenda societaria sia avvenuta nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara.

(Consiglio di Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470) «[C]ome è noto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 10 e n. 21 del 2012, ha sancito il principio di diritto secondo cui nei casi di cessione di azienda, fusione e incorporazione societaria, i legali rappresentanti delle società cedenti, incorporate o … Continua a leggere

Per la Corte di Giustizia, il diritto comunitario non osta all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione, in base alla motivazione che tale operatore non ha rispettato l’obbligo, previsto dai documenti dell’appalto, di allegare alla propria offerta, sotto pena di esclusione, una dichiarazione ai sensi della quale la persona indicata in tale offerta come suo direttore tecnico non è oggetto di procedimenti o di condanne penali, anche qualora, a una data successiva alla scadenza del termine stabilito per il deposito delle offerte, una siffatta dichiarazione sia stata comunicata all’amministrazione aggiudicatrice o sia dimostrato che la qualità di direttore tecnico è stata erroneamente attribuita a tale persona.

(Corte di giustizia dell’Unione europea, Sez. X, causa C-42/13, 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda SpA contro CEM Ambiente SpA) «34 In via preliminare, si deve rilevare che, da un lato, sebbene il giudice del rinvio non menzioni l’articolo 45 della direttiva 2004/18 nel testo delle sue questioni, dalla decisione di rinvio stessa e, in particolare, … Continua a leggere

La mitigazione introdotta dall’Ad. Plen. n. 10/2012 – nel senso di disporre l’esclusione del cessionario, in caso di mancata presentazione della dichiarazione relativa al requisito di cui all’art. 38, co. 1, lett. c, d.lgs. n. 163/2006 con riferimento agli amministratori e direttori tecnici operanti presso il cedente nell’ultimo triennio (ora, nell’ultimo anno), solo qualora venga effettivamente riscontrata l’assenza del requisito (e sempre che il bando di gara non contenga al riguardo un’espressa comminatoria di esclusione) – riveste portata meramente transitoria, in quanto riguarda esclusivamente le procedure di gara espletate prima della pubblicazione della pronuncia n. 10/2012 (cfr. in tal senso Ad. Plen. n. 21/2012).

(Tar Piemonte, sez. I, 22 maggio 2014, n. 921) «Secondo quanto precisato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza del 04 maggio 2012, n. 10, in ipotesi di cessione d’azienda avvenuta in data anteriore alla partecipazione ad una gara, sussiste in capo al cessionario l’onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui … Continua a leggere

Poiché l’affitto di azienda non è contemplato tra le ipotesi per le quali la normativa del Codice dei contratti pubblici stabilisce un espresso onere dichiarativo ex art. 38, co. 1, lett. c) anche con riferimento agli amministratori che hanno operato presso la cedente nell’anno antecedente la data di indizione del bando (né, nel caso di specie, ciò è previsto dagli atti di autoregolamentazione), in mancanza di una “indicazione chiara” è legittimo il soccorso istruttorio.

(Tar Sicilia, Catania, sez. IV, 24 aprile 2014, n. 1205) «Per quanto riguarda la prima censura, la questione posta all’esame del Collegio può essere riassunta nella necessità o meno di rendere la prescritta dichiarazione di cui all’art. 38 lett. c) del Codice dei contratti relativa agli amministratori della società cedente in affitto un ramo d’azienda. … Continua a leggere

Atteso che l’art. 38, co. 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006 rende evidente l’intento del legislatore di estendere alla materia dei requisiti generali per la partecipazione alle gare d’appalto anche gli effetti – di estinzione delle pene accessorie e di ogni altro effetto penale della condanna – conseguenti al sopravvenire di una pronuncia di riabilitazione ai sensi dell’art. 178 c.p. o di estinzione del reato ex art. 445, co. 2, c.p.p., deve coerentemente concludersi per l’inesistenza di un obbligo di dichiarare la stessa condanna, in quanto da tale dichiarazione non potrebbe comunque sortire alcuna conseguenza sul piano procedimentale.

(Consiglio di Stato, sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 736) «Certamente se, in linea generale, le false dichiarazioni sul possesso dei requisiti necessari per la partecipazione a gare pubbliche, relativamente all’assenza di sentenze penali di condanna, si configurano come causa autonoma di esclusione dalla procedura comparativa, nondimeno deve concordarsi con il primo giudice che l’art. … Continua a leggere

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