Appalti di servizi, Contratti pubblici

La dimostrazione dell’effettiva e completa dissociazione dai fatti illeciti ascritti al soggetto cessato, ai sensi dell’art. 38, co. 1, lett. c) d.lgs. n. 163/2006, può essere fornita anche attraverso la semplice produzione di un verbale dell’assemblea della società concorrente in cui sia chiaramente indicata la volontà di dissociazione; e ciò anche se la società abbia anche meramente dichiarato la intenzione di riservarsi la possibilità di intentare una causa civile di responsabilità nei confronti del soggetto cessato e non anche dimostrato di averla concretamente iniziata.

(Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 18 novembre 2014, n. 2914)

«La [controinteressata] contesta l’insufficienza dell’atto di dissociazione, così come formulato [dalla società Alfa], a dimostrare, come richiesto ex art. 38, comma 1 lett. c) del Codice dei contratti, l’effettiva e completa dissociazione dai fatti illeciti ascritti al soggetto cessato.
La doglianza non è fondata.
Ritiene in proposito il collegio di dover aderire a quell’indirizzo giurisprudenziale che interpreta la previsione normativa che impone all’impresa di dimostrare la completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara secondo un criterio di equilibrio e proporzionalità, onde evitare il raggiungimento di conclusioni eccessivamente punitive che possono comportare una sostanziale paralisi di attività imprenditoriali, senza una reale ragione di interesse generale sufficiente a giustificare tali esiti di assoluto rigore (cfr., in termini, T.A.R. Campania, sez. III, 20 dicembre 2013, n. 5965).
In tale ottica, se da un lato la dissociazione, non trattandosi di istituto giuridico codificato, può aver luogo in svariate forme, purché risulti esistente, univoca e completa, dall’altro le concrete modalità di soddisfacimento dell’onere probatorio richiesto all’impresa non possono essere individuate aprioristicamente ma vanno correttamente parametrate alla specificità del caso specifico oggetto di valutazione.
Nel caso in esame,non emergono elementi tali, quali ad esempio la sussistenza di rapporti di parentela con il nuovo amministratore e/o il possesso di quote sociali in capo al precedente legale rappresentante, che possano far supporre che la dissociazione sia una mera “operazione di facciata” e che il soggetto cessato possa ancora ingerirsi nelle attività della nuova compagine sociale e minarne la moralità professionale.
Di fronte a una simile circostanza fattuale, la dimostrazione della dissociazione può essere fornita anche attraverso la semplice produzione di un verbale dell’assemblea della società in cui sia chiaramente indicata la volontà di dissociazione; e ciò anche se la società abbia anche meramente dichiarato la intenzione di riservarsi la possibilità di intentare una causa civile di responsabilità nei confronti del soggetto cessato e non anche dimostrato di averla concretamente iniziata.
La scelta di intraprendere o meno l’azione di responsabilità, del resto, risponde a una serie di valutazioni spettanti alla compagine sociale e connesse a una serie di fattori (quali la sussistenza e la possibilità di dimostrare un danno risarcibile derivante dalla condotta illecita dell’amministratore, nonchè l’entità del danno stesso) che rispondono a logiche giuscivilistiche differenti rispetto agli interessi tutelati dalla previsione sulla dissociazione.
Non appare dunque congruo imporre in ogni caso alla società, al solo fine strumentale di poter continuare a partecipare a gare pubbliche, l’avvio dell’azione di responsabilità contro l’amministratore al fine di dimostrare la concreta dissociazione dal suo operato (Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2014, n. 3992; 14 settembre 2010, n. 6694; 11 settembre 2007, n. 4804).
Ritiene conseguentemente il Collegio che la produzione del verbale assembleare sopra citato faccia piena fede circa la effettività dell’intento
[della società Alfa] di dissociarsi dalla condotta dell’ex legale rappresentante ed è quindi idonea e sufficiente a fornire la dimostrazione richiesta dall’art. 38, comma 1, lettera c), del D. Lgs. n. 163/2006».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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