Appalti di forniture, Appalti di servizi, Appalti pubblici, Contratti pubblici

Poiché le penali per gli appalti di servizi e forniture non trovano una disciplina compiuta nell’ordinamento dei contratti pubblici, esse restano disciplinate dai regolamenti e dai capitolati speciali in vigore per le singole amministrazioni e, in via residuale, dalla disciplina recata dal codice civile per la clausola penale (art. 1382 c.c.).

(Consiglio di Stato, sez. V, 11 dicembre 2014, n. 6094)

«Con la sentenza n. 2482 del 13 dicembre 2013, il T.A.R. accoglieva il ricorso, ritenendo fondato il secondo motivo di ricorso incentrato sulla violazione del termine fissato nel capitolato speciale di appalto (trenta giorni dalla contestazione) per la irrogazione della sanzione pecuniaria.
Affermava il TAR che “Detto termine ha natura perentoria, esprimendosi con esso un vincolo al potere sanzionatorio dell’amministrazione, il quale non può essere esercitato dopo la sua scadenza, assolvendo alla funzione di garantire l’effettività del diritto di difesa dei soggetti che vengano a trovarsi in posizione di soggezione rispetto a quella pretesa..”.
3.- Il Comune
[…] con ricorso in appello notificato il 7 marzo 2014 impugnava la suddetta sentenza, assumendo che:
a) la perentorietà del termine per la irrogazione della sanzione non sarebbe prevista dall’articolo 15 del capitolato speciale d’appalto e non sarebbe desumibile neppure dal contesto e dalla funzione attribuita alla sanzione;
b) la perentorietà mal si concilierebbe con il complesso iter irrogativo della sanzione che prevede l’accertamento e la contestazione al destinatario;
c) il tempo di un anno e mezzo impiegato dal Comune per l’irrogazione della sanzione risulterebbe giustificato dal rilevante numero delle trasgressioni contestate.
Si è costituita in giudizio
[la società appellata] che ha chiesto il rigetto dell’appello.
Le parti hanno depositato memorie difensive e alla pubblica udienza del 4 novembre 2014, il giudizio è stato assunto in decisione.
4.- L’appello è infondato e deve essere respinto.
Stabilisce l’articolo 15 del capitolato speciale d’appalto che “Il dirigente competente sul servizio Ecologia o altro Dirigente, terzo rispetto all’ufficio che ha elevato la contestazione, entro trenta giorni dalla data di ricezione delle controdeduzioni o da quella di scadenza del termine per la loro presentazione, adotta il provvedimento di archiviazione qualora ritenga le stesse fondate o, in caso contrario, di applicazione delle sanzioni di cui al precedente articolo 13”.
Il termine di trenta giorni fissato dal capitolato speciale d’appalto è un termine perentorio con conseguente estinzione del diritto ove non sia esercitato nel predetto termine, senza riguardo a circostanze soggettive ed obiettive dalle quali sia dipeso l’inutile decorso del termine.
Tale natura si desume dal contesto negoziale in cui la clausola è inserita e dalla finalità della sanzione.
Invero:
a) il termine di decadenza risponde alle più svariate finalità accomunate dall’esigenza che il diritto venga esercitato entro un termine perentorio non suscettibile di proroga;
b) la norma (articolo 15 del capitolato speciale di appalto) intende sollecitare la p.a. a infliggere le sanzioni senza lasciare in balia l’impresa e al contempo assicurando l’immediata soddisfazione dell’interesse pubblico alla riscossione della somma e alla esecuzione a regola d’arte della prestazione dedotta in contratto;
c) il termine breve ma ragionevole commisurato negativamente ad un atto specifico e “singolare” di esercizio del diritto (il termine di 30 giorni dal termine di presentazione delle osservazioni) impone la sua qualificazione quale termine di decadenza.
5.- Tale conclusione è in linea con la interpretazione dell’istituto della penale contrattuale e della decadenza nel sistema normativo vigente.
5.1. – Nell’ordinamento dei contratti pubblici, la penale per gli appalti di servizi e forniture non trova una disciplina compiuta.
L’articolo 5, lettera m) del codice dei contratti pubblici demanda alla disciplina regolamentare l’individuazione dell’entità delle penali e le modalità applicative.
L’articolo 298 del regolamento approvato con d.p.r. n. 207 del 2010, stabilisce che “I contratti precisano le penali da applicare nel caso di ritardato adempimento degli obblighi contrattuali, in relazione alla tipologia, nonché all’entità e alla complessità della prestazione, nonché al suo livello qualitativo”.
In mancanza di una regolamentazione di carattere generale per servizi e forniture, le penali restano disciplinate da regolamenti e capitolati speciali in vigore per le singole amministrazioni e in via residuale dalla disciplina recata dal codice civile per la clausola penale (articolo 1382 c.c.).
5.2. – La clausola penale – in quanto prevista in funzione di coercizione all’esatto adempimento e come tale svolgendo (secondo l’intenzione delle parti) anche una funzione sanzionatoria o di pena privata – è sempre suscettibile del sindacato del giudice sulla sproporzione in rapporto all’entità del contratto e al danno effettivamente subito e alle altre modalità applicative.
In ordine alla natura del termine entro cui la penale va irrogata, fermo che la decadenza può essere stabilita contrattualmente (articolo 2965 c.c.), la sua indole perentoria si desume dalla funzione perseguita dalle parti con la previsione di tale patto accessorio.
Non è di ostacolo all’accertamento della natura perentoria di un termine fissato per l’esercizio di un diritto, l’assenza di una espressa previsione, ben potendo desumersi tale qualità in via interpretativa ove dal contesto negoziale e dalla funzione dell’istituto risulti (anche implicitamente ma in modo univoco) che la perdita del diritto è conseguenza immediata della mancata osservanza del termine (Cass. Civ., n. 9764 del 1995).
In materia di perentorietà dei termini sostanziali (siano essi contrattuali o procedimentali), non si applica l’articolo 152 c.p.c. (che vale per i soli termini processuali), bensì deve farsi riferimento alla disciplina privatistica, alla materia oggetto del contratto ed all’intenzione delle parti.
In tal senso si è di recente pronunciata l’Adunanza plenaria di questo Consiglio (n. 10 del 2014), secondo cui “L’individuazione del termine come perentorio è basata anzitutto sulla ratio dello stesso in rapporto alla fase del procedimento in cui si colloca l’adempimento…per cui l’art. 152 c.p.c. che definisce i termini processuali come ordinatori salvo quelli espressamente qualificati come perentori, vale esclusivamente per i termini processuali..”.
5. 3. – Ciò posto, atteso che l’articolo 15 del capitolato speciale di appalto intende – come già detto -sollecitare l’amministrazione ad infliggere le sanzioni senza lasciare in balia dell’incertezza l’impresa e al contempo assicurare l’immediata soddisfazione dell’interesse pubblico alla riscossione della somma e alla esecuzione a regola d’arte della prestazione dedotta in contratto, è indubbia la natura perentoria del termine fissato dal capitolato per l’irrogazione della sanzione (30 giorni dal termine di presentazione delle osservazioni).
Tale termine, che presuppone l’avvenuto svolgimento dell’istruttoria e della contestazione, non appare, peraltro, come assume il Comune appellante, eccessivamente breve e inadeguato all’esercizio del diritto, in disparte la dirimente circostanza che il capitolato è stato predisposto dal Comune che ha valutato ex ante la congruità di tale spatium deliberandi.
In conclusione, atteso che è incontestato il mancato esercizio del diritto di irrogazione della penale nel termine contrattualmente stabilito, senza che assumano rilievo alcuno difficoltà soggettive o oggettive, non può che darsi atto dell’estinzione del diritto a causa del vano decorso del termine per il suo esercizio
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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