Appalti pubblici, Contratti pubblici

La scadenza del termine di vigenza della polizza fideiussoria – che si inquadra nella diversa relazione che viene ad instaurarsi tra la stazione appaltante, quale garantita e beneficiaria della polizza medesima, e la compagnia che si è impegnata a corrispondere al beneficiario l’importo dovuto – non fa venir meno la distinta responsabilità dell’offerente, nei confronti della stazione appaltante, derivante dalla mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio (né, quindi, priva di presupposto la decisione, nella fattispecie assunta dalla stazione appaltante con gli atti impugnati, di incamerare la cauzione provvisoria, disposta ai sensi dell’art. 75 d.lgs. n. 163/2006).

(Tar Basilicata, sez. I, 26 novembre 2014, n. 811)

«Col primo motivo di ricorso, si sostiene la “manifesta illegittimità” della richiesta di incameramento della cauzione, in quanto quest’ultima sarebbe stata costituita con un contratto di garanzia cessato ad ogni effetto di legge da oltre due anni. Infatti, la validità della garanzia […] sarebbe cessata dal mese di luglio dell’anno 2012 e non sarebbe mai stata oggetto di alcun rinnovo. Inoltre, il n. 5 dell’art. 75 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 chiarirebbe che la cauzione provvisoria ha una durata limitata e che la sua validità, dopo tale data, sarebbe subordinata ad un formale rinnovo che dovrebbe essere espressamente richiesto dalla stazione appaltante; tale richiesta di rinnovo, nel caso di specie, sarebbe mancata.
2.1. Il motivo, a giudizio del Collegio, è inammissibile per difetto d’interesse. Invero, il petitum per cui agisce parte ricorrente è costituito, nel presente giudizio, dalla caducazione della decisione, assunta da parte resistente con gli atti impugnati, di “incamerare” la cauzione provvisoria, disposta ai sensi dell’art. 75 d.lgs. n. 163/2006. E ciò perché esse ritengono che tale decisione sia stata assunta in difetto dei presupposti di legge. Rispetto a ciò, il profilo della eventuale scadenza temporale della polizza fideiussoria prodotta dalle ricorrenti appare irrilevante, attenendo alla fase di esecuzione del relativo rapporto negoziale ed essendo frutto di un’inesatta sovrapposizione logica tra l’istituto della cauzione provvisoria e gli strumenti mediante cui essa può essere prestata. Invero, ciò che il legislatore ha previsto all’art. 75, n. 1, del d.lgs. n. 163/2006, è l’obbligo di costituire una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, restando libero l’offerente di presceglierne la forma. L’eventuale scadenza del termine di vigenza della polizza fideiussoria si inquadra, dunque, nella diversa relazione che viene ad instaurarsi tra la stazione appaltante, quale garantita e beneficiaria della polizza medesima, e la compagnia che si è impegnata a corrispondere al beneficiario l’importo dovuto, entro un termine decorrente dalla sua mera richiesta, rinunciando ad opporre qualsiasi eccezione relativa al rapporto sottostante tra debitore e beneficiario. Diversamente, la scadenza del termine di vigenza della polizza fideiussoria non fa venir meno la distinta responsabilità dell’offerente nei confronti della stazione appaltante derivante dalla mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio, come sembra ritenere parte ricorrente.
2.2. Fermo quanto innanzi ed in disparte le valutazioni su quale sia il plesso giurisdizionale investito della cognizione di controversie riguardanti l’esecuzione delle polizze fideiussorie, a giudizio del Collegio la tesi di parte ricorrente non è comunque suscettibile di positivo apprezzamento. Invero, come si è anticipato, l’art. 75 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, rubricato “Garanzie a corredo dell’offerta”, al n. 1 prescrive che la presentazione di offerte nelle pubbliche gare debba essere corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente. Il successivo n. 5, precisa poi che tale garanzia debba avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta, fermo restando la facoltà di prevedere, nel bando o nella lettera d’invito, un termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, nonché di prescrivere l’impegno del garante al rinnovo della garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione. Per ciò che riguarda la legge di gara, il bando, alla sez. III, punto 1.1., lett. a, prevede l’obbligo per i concorrenti di prestare “garanzia fideiussoria provvisoria pari al 2 % dall’importo dell’appalto, ex art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006”. Il disciplinare di gara, all’art. 13, dispone l’obbligo di presentazione di cauzione provvisoria, ai sensi dell’articolo 75 del decreto legislativo n. 163 del 2006, costituita, tra l’altro, da fideiussione bancaria o assicurativa con validità “non inferiore” a 180 giorni dal termine di scadenza per la presentazione dell’offerta, precisando che le condizioni da esso poste “si intendono soddisfatte qualora la cauzione sia prestata con la scheda tecnica di cui al modello 1.1, approvato con d.m. n. 123 del 2004”.
2.2.1. Orbene, nel caso posto all’esame del Collegio, la polizza rilasciata per il ricorrente dal garante
[…], in atti, dà conto che la scheda tecnica costituisce parte integrante dello schema tipo 1. di cui al d.m. 123/2004, mentre con riguardo alla data di cessazione della garanzia, rimanda espressamente all’art. 2 dello schema tipo. L’articolo 2 dello schema tipo, a sua volta, dispone che l’efficacia della garanzia: a) decorre dalla data di presentazione dell’offerta; b) ha validità di almeno 180 giorni a partire dalla data suindicata; c) cessa automaticamente qualora il contraente non risulti aggiudicatario o secondo in graduatoria della gara; d) cessa automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto d’appalto da parte del contraente aggiudicatario della gara.
2.1.3. A giudizio del Collegio, in adesione a condivisibile indirizzo giurisprudenziale (cfr. T.A.R. Sardegna, 13 maggio 2011, n. 493; T.A.R. Piemonte, 15 giugno 2010, n. 2856), dalle disposizioni di cui innanzi discende che la cauzione fideiussoria per cui è causa non ha durata di soli 180 giorni, bensì di almeno 180 giorni e cessa automaticamente nei soli casi in cui il contraente non sia risultato aggiudicatario o secondo graduato, ovvero non abbia sottoscritto il contratto. In altri termini, nelle procedure aventi ad oggetto l’aggiudicazione di un appalto con la p.a. le clausole delle polizze fideiussorie recanti la cauzione provvisoria vanno interpretate nel senso che il termine di 180 giorni costituisce il lasso temporale minimo (salvo espresse previsioni di segno diverso della legge di gara), fermo restando che gli effetti della cauzione prestata cessano, per quanto espressamente previsto dalla legge, solo con la sottoscrizione del contratto, restando irrilevanti le considerazioni di parte ricorrente circa l’intervenuta inoperatività, medio tempore, della validità della garanzia (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III-ter, 11 marzo 2013, n. 2542)
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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