Appalti pubblici, Contratti pubblici

E’ illegittima l’esclusione automatica della ditta concorrente se la dichiarazione resa dal suo legale rappresentante in ordine alla mancanza di precedenti penali in capo all’amministratore cessato sia legittimamente fondata sulle risultanze del casellario giudiziale, in quanto il dichiarante può rendere la dichiarazione afferente ad un terzo solo relativamente a stati, qualità e fatti di cui abbia diretta conoscenza.

(Tar Puglia, Lecce, sez. III, 18 novembre 2016, n. 1783)

«[E’] incontestato che il provvedimento di esclusione impugnato si fondi unicamente sul fatto che, dalla verifica effettuata dalla stazione appaltante attraverso il sistema AVCpass dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.A.C.), è risultato che la dichiarazione ex art. 38 comma 1, lett. c) del d. lgs. n. 163/2006 resa da parte ricorrente non fosse veritiera per la presenza, a carico [dell’amministratore] cessato dalla carica di cui all’art. 38, di un precedente penale e, segnatamente, di una sentenza […] irrevocabile […] per il reato di rissa (Art. 588 C.P.) con beneficio della non menzione (art. 175 C.P.) e sospensione condizionale della pena ai sensi dell’art. 163 C.P.
Orbene, ritiene il Collegio che in tale ipotesi l’oggettiva falsità della dichiarazione resa dal legale rappresentante della società in ordine alla mancanza di precedenti penali in capo all’amministratore cessato, non possa condurre all’automatica esclusione delle ricorrenti dalla gara, in presenza di un certificato del casellario giudiziale che non riporta alcuna condanna in capo all’amministratore cessato, che è soggetto terzo rispetto a colui che rende la dichiarazione.
Ed invero, è noto come l’art. 33 del DPR n. 313/02 preveda che solo “la persona o l’ente interessato può conoscere senza motivare la richiesta, ma senza efficacia certificativa, tutte le iscrizioni ad esso riferite, comprese quelle di cui non è fatta menzione nei certificati di cui agli articoli 24, 25 e 26 27 e 31”, mentre il privato che intenda conoscere i precedenti penali di un terzo, può chiedere ed ottenere solo il certificato amministrativo del casellario giudiziale di cui all’art. 24 del T.U. che, com’è noto, non reca traccia delle condanne per le quali sia stato concesso il beneficio della “non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale” (art. 175 c.p.), che saranno visibili unicamente alle forze dell’ordine, all’autorità giudiziaria, alla P.a. con la visura, oltre che naturalmente al diretto interessato.
Ed invero, codesto Tar non ignora che, secondo la condivisibile giurisprudenza, in sede di gara d’appalto i concorrenti non possano “operare alcun filtro in sede di dichiarazioni relativamente alla indicazione delle condanne penali subite ed alla loro rilevanza sulla moralità professionale che è riservata in via esclusiva alla stazione appaltante, trattandosi di obbligo che scaturisce direttamente dalla legge e, per la precisione, dall’art. 38, co. 2, cit.” (cfr. da ultimo Cons. St, sez. V, n. 400 del 27 gennaio 2014; n. 1378 del 2013; Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010, nonché Consiglio di Stato, sez. V, 12.10.2016 n. 4219), e che nemmeno può farsi ricorso, in tali ipotesi, al soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti – pena la violazione della par condicio fra concorrenti – ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (Cons. Stato, A. P. 25/2/2014 n. 9; Sez. V, 25/2/2015 n. 927).
Tuttavia, nel caso che ci occupa, la dichiarazione resa dal legale rappresentante della mandante, riguardando una qualità relativa ad un soggetto terzo, legittimamente si è fondata sulle risultanze del casellario giudiziale; e difatti, tale dichiarazione può essere resa solo e nella misura in cui fatti ed atti dichiarati rientrino nella conoscenza diretta del dichiarante, così come può ritenersi assolto il dovere di diligenza gravante sul predetto, ogni qual volta la dichiarazione riguardi fatti e qualità di un terzo e in difetto di ulteriori fonti di conoscenza disponibili (quali la presenza di dichiarazioni rese dai precedenti amministratori o la conoscenza diretta di circostanze ad essi relative), attraverso l’acquisizione e la produzione dell’unica documentazione amministrativa a disposizione del dichiarante medesimo; ed invero, come osservato da condivisibile giurisprudenza, “proprio perché il soggetto può rendere la dichiarazione afferente al terzo solo relativamente a stati, qualità e fatti “di cui abbia diretta conoscenza”, ne consegue che, in presenza di una norma (art. 38) che comunque richiede la predetta dichiarazione, quest’ultima non può che essere resa se non nel senso che essa attesta solo quanto è a conoscenza del dichiarante, ben potendo l’amministrazione – a fronte di una compiuta identificazione dei soggetti interessati – procedere alle opportune verifiche, anche attraverso il casellario giudiziale ed altri archivi pubblici (ai quali essa, a differenza del dichiarante, ha accesso), in ordine alla sussistenza (o meno) dei requisiti in capo a tali soggetti” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 27/6/2011 n. 3862).
Conseguentemente, ritiene il Collegio che il Comune
[…], una volta acquisita la notizia del precedente penale gravante sull’amministratore cessato per il tramite della visura penale, e verificata la perfetta corrispondenza della dichiarazione resa dal legale rappresentante alle risultanze del casellario giudiziale diligentemente presentato all’atto della partecipazione alla gara, avrebbe dovuto procedere ad una valutazione discrezionale in ordine alla rilevanza di tale condanna sulla moralità professionale della mandante, e non escludere automaticamente dalla gara parte ricorrente per dichiarazione mendace».

Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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