Nessuna disposizione attribuisce all’ANAC il potere di ordinare ai soggetti vigilati dall’Autorità l’adozione di determinati atti in relazione al conferimento di incarichi e, soprattutto, di predeterminarne il contenuto.

(Tar Lazio, Roma, sez. I, 14 novembre 2016, n. 11270)

«Secondo i ricorrenti, nessuna disposizione, tanto della legge delega n. 190/2012 quanto del d.lgs. n. 39/2013, attribuisce all’Anac il potere di ordinare ai soggetti vigilati dall’Autorità l’adozione di determinati atti in relazione al conferimento di incarichi e, soprattutto, di predeterminarne il contenuto.
5.2 Le contestazioni svolte sul punto colgono nel segno e meritano accoglimento.
Come noto, il principio di legalità dell’azione amministrativa, di rilevanza costituzionale (artt. 1, 23, 97 e 113 Cost.), impone che sia la legge a individuare lo scopo pubblico da perseguire e i presupposti essenziali, di ordine procedimentale e sostanziale, per l’esercizio in concreto dell’attività amministrativa.
Ne discende che il contenuto dei poteri spettanti all’Autorità nell’ambito dei procedimenti per il conferimento di incarichi va ricercato, quanto meno per i suoi profili essenziali, nel dato normativo primario, non essendo consentito il ricorso ad atti regolatori diversi, quali le linee guida o altri strumenti di cd. soft law, per prevedere l’esercizio di poteri nuovi e ulteriori, non immediatamente percepibili dall’analisi della fonte legislativa.
L’art. 16 del d.lgs. n. 39/2013 attribuisce all’Anac un potere di vigilanza sul rispetto delle disposizioni del decreto. La norma precisa che un simile potere si attua “anche con l’esercizio di poteri ispettivi e di accertamento di singole fattispecie di conferimento degli incarichi” (art. 16, comma 1). E’, inoltre, prevista la possibilità per l’Autorità, anche d’ufficio, di “sospendere la procedura di conferimento dell’incarico con un proprio provvedimento che contiene osservazioni o rilievi sull’atto di conferimento dell’incarico, nonché segnalare il caso alla Corte dei conti per l’accertamento di eventuali responsabilità amministrative”. Qualora l’amministrazione, ente pubblico o ente privato in controllo pubblico intenda comunque procedere al conferimento dell’incarico deve motivare l’atto tenendo conto delle osservazioni dell’Autorità (art. 16, comma 2). L’articolo 16 contiene anche una previsione di chiusura, al comma 3, che attribuisce all’Anac il compito di esprime pareri obbligatori sulle direttive e le circolari ministeriali concernenti l’interpretazione delle disposizioni del decreto e la loro applicazione alle diverse fattispecie di inconferibilità degli incarichi e di incompatibilità.
La norma delinea chiaramente il ruolo e i compiti dell’Anac in materia di inconferibilità di incarichi e li descrive nei termini dell’esercizio di un generale potere di vigilanza, rafforzato attraverso il riconoscimento di forme di dissuasione e di indirizzo dell’ente vigilato, che possono financo condurre alla sospensione di un procedimento di conferimento ancora in fieri ma che non possono comunque mai portare alla sostituzione delle proprie determinazioni a quelle che solo l’ente vigilato è competente ad assumere.
5.3 Le difese dell’Avvocatura erariale si concentrano su una lettura congiunta dell’art. 1, comma 3, della legge 190/2012 e del citato art. 16 del d.lgs. n. 39/2013, che condurrebbero al riconoscimento del potere dell’Anac di accertare la nullità dell’incarico assegnato, in quanto non conferibile, e di ordinare al RPC dell’ente vigilato di avviare il relativo procedimento sanzionatorio di cui all’art. 18 del d.lgs. n. 39/2013.
Se, quindi, da un alto l’art. 1, comma 3, della legge delega prevede che l’Autorità “esercita poteri ispettivi mediante richiesta di notizie, informazioni, atti e documenti alle pubbliche amministrazioni e ordina l’adozione di atti o provvedimenti richiesti dal piano nazionale anticorruzione e dai piani di prevenzione della corruzione delle singole amministrazioni e dalle regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa previste dalla normativa vigente, ovvero la rimozione di comportamenti o atti contrastanti con i piani e le regole sulla trasparenza”, d’altro canto l’art. 16 del d.lgs. n. 39/2013 introduce il rammentato potere generale di vigilanza. Se ne ricava, secondo la tesi di parte resistente, che l’Autorità gode di un potere di ordine anche in relazione al rispetto della disciplina in materia di inconferibilità degli incarichi.
E ciò, in quanto altrimenti le succitate previsioni rimarrebbero prive di effettiva tutela e pertanto l’Anac è chiamato a svolgere la funzione di “estremo garante” del rispetto della normativa anticorruzione, se del caso, anche intervenendo in luogo del RPC dell’ente vigilato.
5.4 La tesi difensiva non è condivisibile per un duplice ordine di considerazioni, di tipo testuale e teleologico, nascenti dall’analisi della disciplina normativa primaria.
5.4.1 In primo luogo, risulta improprio il richiamo all’art. l’art. 1, comma 3, della legge delega per rafforzare il convincimento della sussistenza del potere d’ordine in materia di inconferibilità degli incarichi. Il potere d’ordine ivi contemplato riguarda, testualmente “l’adozione di atti o provvedimenti richiesti dal piano nazionale anticorruzione e dai piani di prevenzione della corruzione delle singole amministrazioni e dalle regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa previste dalla normativa vigente, ovvero la rimozione di comportamenti o atti contrastanti con i piani e le regole sulla trasparenza”. Si tratta, a ben vedere, di una disposizione che, secondo il suo stesso dato testuale, trova applicazione in riferimento a quelle misure per la prevenzione e per il contrasto della corruzione previste nel PNA e nei piani delle singole amministrazioni e non all’intero corpus normativo esistente in materia di anticorruzione.
5.4.2 Neppure è possibile ricavare, in via logica, una portata più ampia del potere d’ordine ivi contemplato, in ragione delle finalità sottostanti al complessivo funzionamento delle norme in materia di prevenzione della corruzione.
L’articolo 16, infatti, descrive un sistema di vigilanza dell’Autorità sui conferimenti degli incarichi che ha portata autoconsistente. Esso ha inteso regolare i rispettivi rapporti, tra Autorità vigilante ed ente vigilato (nella persona del responsabile per la prevenzione della corruzione), in termini di vigilanza e indirizzo dal lato della prima e di effettivo esercizio del potere decisionale (ed assunzione delle relative responsabilità) da parte del secondo.
Una differente interpretazione, che riconoscesse all’Anac, nella suggestiva veste di “estremo garante” della materia dell’anticorruzione, l’esercizio di un potere d’ordine talmente penetrante, tale da predeterminare il contenuto del provvedimento di competenza del RPC dell’ente vigilato, non sarebbe, quindi, accettabile, perché si porrebbe al di fuori del rispetto del principio di legalità.
Difatti, così opinando, si finirebbe per legittimare una forma di controllo sull’operato dell’ente vigilato talmente incisiva, da introdurre surrettiziamente, al di fuori di un adeguato riconoscimento delle previsioni legislative, l’esercizio di un vero e proprio potere dell’Autorità di sostituirsi all’ente vigilato; potere la cui esistenza è, invece, certamente da escludersi, in virtù del rispetto del principio di legalità, come sopra richiamato.
6. Le considerazioni fin qui svolte trovano ulteriore sostegno in una decisione di questo Tribunale, con la quale si è affermato che solo al RPC dell’ente spetta il compito, ove ne ravvisi i presupposti, di dichiarare la nullità di conferimento dell’incarico e la sussistenza della responsabilità dell’organo che lo ha conferito. La pronuncia ha anche chiarito che il potere dell’Autorità non può sconfinare oltre l’alveo dell’attribuzioni ad essa conferite dalle disposizioni di rango primario e può, al più, esprimere “il proprio qualificato orientamento al naturale destinatario, invitandolo ad adottare, nel rispetto della propria autonomia organizzativa, le determinazioni a cui era tenuto nel rispetto delle disposizioni di legge in tema di inconferibilità o incompatibilità” (T.a.r. Lazio, Sez. III, 8 giugno 2016, n. 6593).
7. In definitiva, osserva il Collegio che solo ed esclusivamente al RPC dell’ente, e non anche all’Anac, spetta il potere di dichiarare la nullità di un incarico ritenuto inconferibile ed assumere le conseguenti determinazioni.
7.1 Né può affermarsi che sia la natura dichiarativa del provvedimento di accertamento della nullità dell’incarico a giustificare una diversa distribuzione di competenze e responsabilità tra l’ANAC ed ente vigilato.
L’accertamento dell’inconferibilità presuppone l’esercizio di una puntuale attività istruttoria, di competenza del RPC, riguardante la natura dell’incarico conferito ed il contenuto del potere spettante al soggetto nominato, al fine di definirne o meno la riconducibilità al novero degli incarichi non conferibili in base alla legge. All’interno dell’esercizio di tale potere si innesta, come dimostrato dal procedimento ad hoc descritto per il caso di sospensione da parte dell’Anac del procedimento di conferimento, una possibile dialettica tra l’Autorità e l’ente vigilato in relazione alle valutazioni compiute, che può spingersi fino a suggerire al responsabile una correzione al suo operato ma non ad obbligarlo ad adeguarsi alle considerazioni svolte dall’Autorità.
7.2 Giova sottolineare, sul punto, che la circostanza che, nella presente controversia, il potere di generale vigilanza ed indirizzo dell’Autorità abbia sconfinato i suoi propri limiti di esercizio trova ulteriore conferma nella circostanza che l’Anac, nell’esercizio del suo potere di “ordine”, non ha neppure provveduto ad esplicitare le ragioni per cui non riteneva corrette le valutazioni svolte dal RPC sulla conferibilità dell’incarico.
7.3 E’ opportuno anche chiarire che l’assenza di un potere di ordine in capo all’Autorità e il riconoscimento al solo RPC del potere di decidere in ordine alla inconferibilità o meno di un incarico, non comportano comunque alcun vuoto di tutela né una potenziale sterilizzazione degli effetti perseguiti dalle norme in materia di anticorruzione, poiché l’atto adottato dal responsabile non si sottrae al possibile sindacato giurisdizionale di questo giudice e i suoi effetti potranno essere per questa via rimossi».

Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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