Appalti pubblici, Contratti pubblici

Poiché la dichiarazione di assenza di condanne rilevanti ai sensi della lettera c) dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici e la conseguente omessa indicazione di una sentenza di condanna riportata da uno dei soggetti indicati dalla norma integrano gli estremi del falso in gara, ne discende la non sanabilità della stessa dichiarazione ed è pertanto da escludere la possibilità di fare ricorso al soccorso istruttorio, anche ai sensi del comma 2-bis del citato art. 38, come introdotto dalla legge di conversione del d.l. n. 90/2014: la ratio di quest’ultima disposizione, infatti, è rappresentata dalla volontà di trasfondere in principio normativo l’orientamento giurisprudenziale ampiamente diffusosi negli ultimi anni e fondato su di un’interpretazione sostanzialistica della norma, arrivando a ritenere preclusa la possibilità, per la stazione appaltante, di escludere l’operatore economico che abbia omesso una dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163/06 laddove, in concreto, non vi fosse alcunché da dichiarare.

(Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 6 febbraio 2015, n. 201)

«Stabilito […] che la pubblicazione rilevante ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile alla fattispecie, in quanto vigente a tale momento, è esclusivamente quella nella GURI, la gara in questione avrebbe dovuto, dunque, essere assoggettata agli effetti dell’entrata in vigore del nuovo testo dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006 ed in particolare del comma 2 bis dello stesso.
A tale proposito non si può, però, omettere di considerare che la commissione ha motivato il rigetto dell’istanza di riammissione alla gara, dando conto che
[l’amministratrice della società ricorrente] avrebbe omesso di dichiarare “una circostanza a lei nota, che rappresenta un’autonoma violazione di legge sanzionabile con l’esclusione dalla gara, conformemente ai principi della prevalente e consolidata giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez V, 7 maggio 2013, n. 2462), in virtù di quanto previsto dall’art. 75 del DPR 445/2000, secondo cui qualora emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione sostitutiva rilasciata ex artt. 46 e 47 DPR 445/2000, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”. La commissione ha, dunque, ritenuto che non si trattasse di una omissione suscettibile di integrazione o regolarizzazione, ma di una omissione di dichiarazione obbligatoria, non suscettibile di soccorso istruttorio e, ancor più, di una dichiarazione mendace.
Invero, la lex specialis di gara prevedeva espressamente l’obbligo di dichiarare “tutte le condanne eventualmente riportate, nonché gli eventuali carichi pendenti, in modo da consentire alla stazione appaltante di effettuare la dovuta disamina delle stesse e valutarne l’incidenza sull’affidabilità professionale dell’impresa anche in seduta di gara”. Parte ricorrente ha omesso di dichiarare la condanna riportata dalla legale rappresentante, con sentenza del 29 novembre 2012, divenuta irrevocabile il 14 aprile 2013, per omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali, continuato ex art. 81 c.p.: la questione preliminare di cui si deve occupare questo Tribunale, dunque, è stabilire se tale omissione integri, anche dopo l’entrata in vigore della sopra richiamata novella, un’omissione comportante l’esclusione dalla gara ovvero una irregolarità che, pur essendo “essenziale” potesse comunque, ai sensi del comma 2 bis dell’art. 38 del d. lgs. 163/06, essere sanata entro un termine perentorio assegnato dalla stazione appaltante e previa applicazione della relativa sanzione.
A tal fine si rende necessario indagare la ratio della disposizione che, pare al Collegio, possa essere rappresentata dalla volontà di trasfondere in principio normativo l’orientamento giurisprudenziale ampiamente diffusosi negli ultimi anni e fondato su di un’interpretazione sostanzialistica della norma, arrivando a ritenere preclusa la possibilità, per la stazione appaltante, di escludere l’operatore economico che abbia omesso una dichiarazione ex art. 38 del d. lgs. 163/06 laddove, in concreto, non vi fosse alcunché da dichiarare (Cons. St., sez. III, 16 marzo 2012 n. 1471, in tal senso anche la più recente sent. Cons. St., sez. III, 24 giugno 2014, n.3198). Il legislatore ha, dunque, evidentemente voluto dare rilievo all’effettiva sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti, più che alla formalità della completezza del contenuto delle dichiarazioni.
È il dato sostanziale, dunque, a dover prevalere sul profilo formale, limitando i casi di esclusione del concorrente a quelli in cui l’omessa dichiarazione abbia, in concreto, celato l’esistenza di una condanna rilevante ai fini dell’art. 38 citato, ma proprio questo induce, nel caso di specie, ad escludere che potesse farsi ricorso al soccorso istruttorio, così come introdotto dal d. l. 90/2014, attesa l’effettiva mancanza del requisito essenziale conseguente al giudizio di effettiva incidenza della condanna riportata (e omessa nella dichiarazione) sulla moralità dell’impresa: moralità non altrimenti accertabile, al pari della solvibilità e regolarità della stessa, considerata la costituzione della società ricorrente solo nel luglio 2014 ed esclusa dalla commissione di gara in ragione della specifica valutazione di gravità e rilevanza del reato per cui l’amministratrice della ditta ricorrente è stata condannata.
La dichiarazione di assenza di condanne rilevanti ai sensi della lettera c) dell’art. 38 in parola e la conseguente omessa indicazione della sentenza riportata dall’amministratrice della ricorrente, integrano, dunque, gli estremi del falso in gara, con tutte le implicazioni che ne derivano anche in termini di non sanabilità della dichiarazione.
L’impugnata esclusione dalla gara non può, dunque, ritenersi illegittima in ragione della mancata applicazione del comma 2 bis dell’art. 38 del d. lgs. 163/06, come introdotto dalla legge di conversione del d.l. 90/2014, con conseguente rigetto della quarta censura dedotta
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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