Appalti pubblici, Contratti pubblici

La mitigazione introdotta dall’Ad. Plen. n. 10/2012 – nel senso di disporre l’esclusione del cessionario, in caso di mancata presentazione della dichiarazione relativa al requisito di cui all’art. 38, co. 1, lett. c, d.lgs. n. 163/2006 con riferimento agli amministratori e direttori tecnici operanti presso il cedente nell’ultimo triennio (ora, nell’ultimo anno), solo qualora venga effettivamente riscontrata l’assenza del requisito (e sempre che il bando di gara non contenga al riguardo un’espressa comminatoria di esclusione) – riveste portata meramente transitoria, in quanto riguarda esclusivamente le procedure di gara espletate prima della pubblicazione della pronuncia n. 10/2012 (cfr. in tal senso Ad. Plen. n. 21/2012).

(Tar Piemonte, sez. I, 22 maggio 2014, n. 921)

«Secondo quanto precisato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza del 04 maggio 2012, n. 10, in ipotesi di cessione d’azienda avvenuta in data anteriore alla partecipazione ad una gara, sussiste in capo al cessionario l’onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lg. n. 163 del 2006 anche con riferimento agli amministratori e ai direttori tecnici che abbiano operato presso la società cedente nell’ultimo triennio (ora nell’ultimo anno): ferma restando, comunque, la possibilità, per il cessionario, di comprovare, nel caso concreto, l’esistenza di una completa cesura tra vecchia e nuova gestione, tale da escludere la rilevanza della condotta dei precedenti amministratori e direttori tecnici che, nel corso dell’ultimo triennio (e, ora, nell’ultimo anno) abbiano operato nel complesso aziendale ceduto.
5.2 Nel caso in esame, risulta dalle visure camerali
[della ricorrente] e della [cedente] che quest’ultima società […] è stata acquistata [dalla ricorrente] con atto notarile del 14 dicembre 2012, quindi entro l’anno antecedente la pubblicazione del bando.
Di conseguenza
[la ricorrente] avrebbe dovuto inserire nella propria domanda di partecipazione alla gara anche le dichiarazioni ex art. 38 del Presidente del Consiglio di Amministrazione [della cedente] e del Direttore tecnico […].
Si configura, pertanto, un’ulteriore ragione di esclusione dalla gara a carico
[della ricorrente].
5.3 Sul punto, la difesa della parte ricorrente invoca l’applicazione del principio per cui in caso di mancata presentazione, da parte del cessionario, della dichiarazione relativa al requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006 con riferimento agli amministratori e direttori tecnici operanti presso il cedente nell’ultimo triennio (ora, nell’ultimo anno) e sempre che il bando di gara non contenga al riguardo un’espressa comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta solo qualora venga effettivamente riscontrata l’assenza del requisito in questione (cfr. Ad. Plen. 10/2012).
5.4 Va tuttavia osservato che la mitigazione introdotta da Ad. Plen. 10/2012, sintetizzata nei termini sopra esposti, riveste portata meramente transitoria, in quanto riguarda esclusivamente le procedure di gara espletate prima della pubblicazione della pronuncia n. 10/2012 (cfr. in tal senso Ad. Plen. 21/2012). Si tratta, quindi, di principio derogatorio non conferente al caso di specie.
5.5 Sotto ulteriore profilo, deduce la ricorrente che nel contratto di cessione del ramo d’azienda qui in esame è stato espressamente escluso il subentro del cessionario nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda, nonché nei crediti e debiti contratti dall’alienante, sicché non potrebbe ravvisarsi quel rischio di interferenza tra amministratori della parte alienante sulla società cessionaria che è alla base dell’interpretazione giurisprudenziale che estende l’obbligo dichiarativo ex art. 38 anche a costoro.
5.6 La deduzione non pare condivisibile, atteso che l’esistenza di una completa cesura tra vecchia e nuova gestione, tale da escludere la rilevanza della condotta dei precedenti amministratori e direttori tecnici, non pare integrata dalla semplice deroga pattizia alla successione legale nei contratti, crediti e debiti aziendali, prevista ai sensi dell’art. 2558 c.c.. La pattuizione in parola attiene, infatti, ai profili patrimoniali dell’operazione di cessione, ma non garantisce la discontinuità della gestione operativa e amministrativa, né comprova l’assenza di ogni possibile influenza dei comportamenti degli amministratori cessati sulla conduzione del plesso aziendale. Permane, pertanto, quel rischio di ricorso elusivo alla cessione di azienda al solo preordinato fine dell’aggiramento degli obblighi dichiarativi, posto a fondamento delle argomentazioni svolte sul punto dall’Ad. Plen. 10/2012
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

Discussione

Non c'è ancora nessun commento.

Rispondi

Inserisci i tuoi dati qui sotto o clicca su un'icona per effettuare l'accesso:

Logo di WordPress.com

Stai commentando usando il tuo account WordPress.com. Chiudi sessione /  Modifica )

Google photo

Stai commentando usando il tuo account Google. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto Twitter

Stai commentando usando il tuo account Twitter. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto di Facebook

Stai commentando usando il tuo account Facebook. Chiudi sessione /  Modifica )

Connessione a %s...

Categorie

Inserisci il tuo indirizzo e-mail per iscriverti a questo blog e ricevere notifiche di nuovi messaggi per e-mail.