In attesa dell’ intervento della Plenaria sulla questione dell’applicabilità ai procuratori delle imprese concorrenti in una gara di appalto degli obblighi dichiarativi sanciti dall’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, il Tar Toscana conferma l’orientamento che limita gli obblighi dichiarativi ai soli amministratori muniti di poteri di rappresentanza.

(Tar Toscana, sez. I, 10 settembre 2013, n. 1258)

«Intorno alla questione dell’applicabilità ai procuratori delle imprese concorrenti in una gara di appalto degli obblighi dichiarativi sanciti dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 si è sviluppato, com’è noto, un ampio dibattito giurisprudenziale, che ha condotto alla formazione di due indirizzi contrapposti: l’uno, in forza del quale sarebbe da assimilarsi alla posizione degli amministratori quella dei soggetti titolari di un significativo ruolo decisionale e gestionale all’interno dell’impresa, nonché dei procuratori cui siano stati conferiti poteri rappresentativi rilevanti al punto da giustificare l’assoggettamento all’obbligo di dichiarazione (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 29 settembre 2012, n. 5150); l’altro, secondo cui l’obbligo di dichiarazione sarebbe di contro circoscritto ai soli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e ai direttori tecnici, con esclusione dei procuratori, posto che l’art. 38 cit. costituirebbe disposizione eccezionale insuscettibile di essere applicata a soggetti diversi da quelli espressamente contemplati (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. III, 6 maggio 2013, n. 2449). Deve darsi conto, altresì, dell’esistenza di un orientamento “intermedio”, che, privilegiando una verifica casistica e in concreto, comprende nel novero dei soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni ex art. 38 tutti coloro che, al di là della qualifica e dei poteri formalmente rivestiti, svolgano o abbiano svolto anche in via di mero fatto un’attività di amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. BV, 20 ottobre 2010, n. 7578).
3.2. Dopo alcune oscillazioni, e all’indomani dell’introduzione per mano del legislatore del principio di tassatività delle cause di esclusione dagli appalti pubblici (con il comma 1-bis aggiunto dal D.L. n. 70/2011 all’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006), questa Sezione ha infine aderito all’indirizzo che – sulla scorta di una lettura doverosamente rigorosa delle previsioni normative – limita gli obblighi dichiarativi ai soli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, in conformità alla lettera dell’art. 38, che richiede la coesistenza di due requisiti (la carica formale di amministratore e la titolarità del potere rappresentativo) e non può, pertanto, trovare applicazione nei confronti di coloro che, pur muniti di potere di rappresentanza, non siano amministratori (cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 7 febbraio 2013, n. 187; id., 20 dicembre 2012, n. 2074). In attesa di un intervento che contribuisca a dirimere l’irrisolto contrasto interpretativo (la questione è stata rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con ordinanza della V Sezione, 9 aprile 2013, n. 1943), il collegio intende mantenere ferma la propria giurisprudenza, di talché, come anticipato in sede cautelare, deve escludersi che la posizione di procuratori ricoperta all’interno delle imprese [controinteressate] comportasse alcun obbligo dichiarativo a norma dell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 e della stessa lex specialis, la quale individua i soggetti tenuti ad attestare il possesso dei requisiti di moralità limitandosi a un pedissequo, quanto inequivocabile, richiamo alle disposizioni di legge».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it