Appalti pubblici, Contratti pubblici

Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta, salva la rettifica di errori materiali o refusi: in particolare, l’errore materiale consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi; in definitiva, l’errore materiale non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione (nella fattispecie, secondo il Consiglio di Stato, la stazione appaltante ha perciò correttamente ritenuto ambigua l’offerta dell’appellante, rilevandone l’incertezza assoluta, stante la divergenza tra il prezzo complessivo ed i prezzi per i singoli servizi e l’impossibilità di una riconduzione ad unità dell’offerta sulla base di una mera correzione di errore materiale).

(Consiglio di Stato, sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627)

«Tutti i motivi di appello, come del resto quelli del ricorso introduttivo di prime cure, censurano la valutazione operata dalla stazione appaltante e condivisa dal TAR circa l’incertezza assoluta che caratterizzerebbe l’offerta dell’appellante principale, sicché gli stessi possono essere esaminati congiuntamente.
Sul punto è opportuno premettere che all’interno della busta contenente l’offerta economica dovesse essere inserito il modulo, predisposto dalla stazione appaltante e compilato dal concorrente, contenuto nell’allegato 7 del disciplinare di gara.
Il modulo prevede l’indicazione dei prezzi offerti per i singoli servizi e di quello complessivo secondo la formula (A1+A2+A3 x3) + B.
L’art. 46, comma 1. bis, d.lgs. 163/2006, dispone che: «La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti… nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta».
In sede di interpretazione di questa disposizione, si deve tener conto anche dei limiti entro i quali la stessa stazione appaltante può utilizzare lo strumento del soccorso istruttorio.
Su quest’ultimo punto, va rilevato che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 9/2014, in tema di ‘soccorso istruttorio’, ha chiarito che il principio in questione è volto a dare rilievo al principio del favor partecipationis e della semplificazione, ciò, però, all’interno di limiti rigorosamente determinati, quale, ad esempio, quello dettato dal principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione.
In particolare, il ‘soccorso istruttorio’ non può essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta, sicché non può essere consentita al concorrente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi.
Nella fattispecie non si è di fronte ad un mero errore materiale o ad un refuso.
L’errore materiale, infatti, consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi. In definitiva, l’errore materiale non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione.
Nel caso in esame, l’Amministrazione ha legittimamente ritenuto non sussistente tale situazione, dal momento che le manifestazioni testuali dell’offerta si prestano ad una pluralità di possibili manifestazioni di giudizio, presentandosi come ambigue. L’offerta, infatti, risulta formulata sulla base di elementi non convergenti, dal momento che il prezzo complessivo non può essere il risultato dalla formula indicata dalla lex specialis in considerazione dei singoli prezzi indicati dallo stesso offerente.
La specifica formula in questione consente combinazioni molteplici, il che impedisce di ritenere che si sia in presenza di un mero errore di calcolo e non, invece, di un errore concettuale.
In una situazione di tal fatta, rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione verificare se si sia in presenza di un mero errore materiale.
La sua valutazione può essere sindacata dal giudice amministrativo nei consueti limiti della verifica della sua irragionevolezza od illogicità (cfr. Cons. St., Sez. V, 27 marzo 2015, n. 1601).
Nella controversia de qua, però, non si riscontra un esercizio illegittimo del potere tecnico-discrezionale della commissione, che correttamente ha ritenuto ambigua l’offerta dell’appellante, rilevandone l’incertezza assoluta, stante la divergenza tra il prezzo complessivo ed i prezzi per i singoli servizi e l’impossibilità di una riconduzione ad unità dell’offerta sulla base di una mera correzione di errore materiale
».

Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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