Appalti pubblici, Contratti pubblici

Ai fini dell’apprezzamento del possesso del requisito di partecipazione di idoneità professionale ex art. 39 d.lgs. n. 163/2006, non rileva il contenuto della dicitura contenuta nell’oggetto sociale, in quanto oggetto sociale e attività effettivamente esercitata (quest’ultima da comprovare mediante la prescritta dichiarazione verificabile in base alla certificazione camerale) non possono essere considerati come concetti coincidenti, potendo un’attività essere prevista nell’oggetto sociale senza essere attivata poi in concreto.

(Tar Lazio, Roma, sez. II Bis, 26 novembre 2014, n. 11866)

«Si attaglia alla presente controversia la condivisibile decisione del Consiglio di Stato (relativa a questione in larga parte sovrapponibile a quella che ne occupa) della Sez. V n. 5729 del 2.12.2013, ove è ben chiarito:
– che ai fini dell’apprezzamento del possesso del requisito di partecipazione di idoneità professionale ex art. 39 del D.Lgs. n. 163/2006, provato tramite iscrizione al Registro delle Imprese, va presa in considerazione l’attività prevalente d’impresa risultante dal certificato camerale;
– che anche l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici concorda sul fatto che ciò che rileva, ai fini dell’apprezzamento del possesso del relativo requisito di partecipazione, è l’attività specifica esercitata dall’impresa in quanto “l’indicazione della specifica attività di impresa è, evidentemente, finalizzata a selezionare imprese che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato. In caso contrario la prescrizione avrebbe ad oggetto la mera iscrizione alla camera di commercio e non l’iscrizione per una determinata attività” (cfr. AVCP, parere n. 28 del 03/10/2007);
– che non potrebbe rilevare il contenuto della dicitura contenuta nell’oggetto sociale, perché, come chiarito dalla giurisprudenza, oggetto sociale e attività effettivamente esercitata (quest’ultima da comprovare mediante la prescritta dichiarazione verificabile in base alla certificazione camerale), non possono essere considerati come concetti coincidenti, atteso che un’attività può ben essere prevista nell’oggetto sociale – risultante dall’iscrizione sotto la voce “dati identificativi dell’impresa” – senza essere attivata poi in concreto (cfr. Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2003, n. 925);
– che quindi nessun rilievo può attribuirsi all’oggetto sociale dell’impresa, il quale abilita quest’ultima a svolgere una determinata attività, ma nulla dice in ordine all’effettivo svolgimento della stessa;
– che il bando, nel richiedere il requisito dell’iscrizione nel Registro delle Imprese per “attività” e non per “oggetto sociale”, intende garantire che i soggetti partecipanti abbiano acquisito concreta e non meramente potenziale esperienza a riguardo del servizio oggetto d’appalto e, ciò, a prescindere dai diversi e distinti requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnica;
– che in assenza del requisito come sopra richiesto l’impresa va esclusa dalla gara senza che essa possa a ragione invocare il principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, c.1 bis, del D.Lgs. n. 163/2006. Invero, il requisito della “iscrizione per attività inerenti al presente affidamento pubblico del Registro delle Imprese” era stato richiesto (nella fattispecie in quella sede esaminata) a pena di esclusione in ossequio alle previsioni di cui all’art. 39, D.Lgs. n. 163/2006; e l’esclusione per mancato possesso dello stesso rientra, quindi, nei casi di esclusione per mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento dei contratti pubblici, espressamente previsti dall’art. 46 del Codice.
VI. Si tratta di orientamento giurisprudenziale non isolato ma già affermato in altre più risalenti pronunce (cfr. CdS, VI, n. 2380 del 20.4.2009, nonchè CdS, V, già citata decisione n. 925 del 19.2.2003; v. anche TAR Trento, n. 75 del 9.3.2012) in cui è stata da un lato chiarita la ratio del requisito, ex art. 39 del Codice dei Contratti, di idoneità professionale riveniente dall’iscrizione nel registro delle imprese dell’attività effettivamente svolta (requisito non inverato attraverso il semplice riferimento all’attività contenuto nell’oggetto sociale dell’impresa, ancorchè trascritto nel registro camerale), e per altro verso è stata anche esaminata la non surrogabilità del requisito di cui all’art. 39 predetto con quello di capacità economico finanziaria (fatturato specifico per servizi già prestati nel settore oggetto di gara), trattandosi per questi ultimi (come appunto nel caso di specie) di un diverso profilo dei requisiti di partecipazione alla gara, che, con evidenza, si segnala come logicamente posteriore al primo (cfr., in particolare, al riguardo, la decisione CdS già citata n. 2380/2009, ma anche la n. 5729/2013). In effetti, lo stesso Codice degli Appalti prevede la possibile coesistenza di contestuali richieste, in sede di bando di gara, di requisiti di idoneità professionale (art. 39), di capacità economico finanziaria (41) e di capacità tecnico professionale (art. 42), riguardanti infatti aspetti diversi (sebbene contigui e complementari) del complessivo grado di affidabilità dell’impresa, per cui l’esigenza che ognuno di essi risulti rigorosamente e per suo conto dimostrato costituisce normale applicazione del sistema congegnato dall’ordinamento in tema di appalti pubblici e non invera alcuna ipotesi di nullità delle clausole che di tale coesistenti e congiunte richieste facciano (come nel caso di cui trattasi) concreta applicazione.
VII. Nella specie, la lex specialis di gara stabilisce:
a) all’art. 5 del Disciplinare, che “possono partecipare” alla gara gli operatori in possesso, tra l’altro, dell’”iscrizione per attività inerenti alle prestazioni oggetto di gara nel Registro delle imprese…”. E’ evidente che se coloro che posseggono detto requisito “possono partecipare”, coloro che non lo posseggono “non possono” partecipare;
b) all’art. 12 dello stesso Disciplinare che “ai fini del controllo sui requisiti dichiarati in gara” il primo e il secondo in graduatoria dovranno produrre, tra l’altro, il “certificato di iscrizione” nel registro delle imprese o all’Albo delle imprese artigiane di cui alla legge n. 82/1994 “per le attività relative al presente appalto”;
c) sempre all’art. 12 del Disciplinare di gara che “qualora le suddette prove non siano fornite, ovvero non confermino integralmente quanto contenuto nelle dichiarazioni sostitutive allegate all’offerta, la Società appaltante procederà all’esclusione del concorrente dalla gara…”;
d) all’art. 14 ancora del Disciplinare, che l’aggiudicatario decadrà dall’aggiudicazione in caso (tra gli altri) di “accertamento, successivamente all’aggiudicazione, della insussistenza dei requisiti di ordine generale….richiesti dall’art. 5” (tra cui quello di cui trattasi);
e) al punto VI.1 e al punto VI.2 del bando di gara che per essere ammessi in gara gli operatori economici devono essere in possesso dei requisiti di cui al punto 5 del Disciplinare.
E’ dunque del tutto evidente che il requisito in questione era richiesto nella specie a pena di esclusione.
VIII. E peraltro, nel caso in esame, come esattamente dedotto dalla ricorrente nel primo mezzo, dal certificato camerale della società aggiudicataria (cfr. esemplari di certificazioni in atti) non risulta affatto, in capo a quest’ultima (a parte il riferimento, del tutto irrilevante alla stregua di quanto già rimarcato sub V, all’attività di pulizie contenuto nell’oggetto sociale trascritto sul certificato stesso), la richiesta iscrizione per “attività inerenti alle prestazioni oggetto di gara”. Ed invero la controinteressata risulta iscritta soltanto per attività (esercitate nella sede principale ma anche, sostanzialmente, nella sede secondaria) di costruzioni edili, lavori di terra, costruzione di fognature ed acquedotti, installazione di impianti termici, installazione di impianti elettrici o per l’edilizia. Coerentemente sono indicate le corrispondenti classificazioni ATECORI e le categorie di opere di cui al Casellario AVCP (tutte afferenti ad attività edilizie, impiantistiche e costruttive). Non risulta alcuna iscrizione, né classificazione, per attività svolta di pulizie. Ed in proposito anche il tentativo difensivo della stazione appaltante di ridimensionare l’opzione espressa in sede di gara nel senso che non sarebbero state previste obbligatorie partecipazioni di imprese operanti prioritariamente nel campo delle pulizie appare destinato a recedere a fronte della espressa previsione del già citato art. 12 del Disciplinare ove è esplicito il riferimento alla necessità di un certificato di iscrizione nel Registro delle imprese o all’Albo delle imprese artigiane “di cui alla legge n. 82/1994” (riguardando quest’ultima legge proprio “le imprese di pulizie” vere e proprie, tra l’altro dotate di specifici requisiti e responsabili tecnici per l’esercizio dell’attività stessa, della cui indicazione non v’è alcuna traccia nel caso di specie nei certificati camerali in atti).
VIII. Sulla base delle superiori considerazioni e con assorbimento di ogni profilo di censura non esaminato il ricorso in epigrafe deve essere accolto dunque e per l’effetto:
A) deve essere annullata l’impugnata aggiudicazione della gara
[…];
B) deve essere altresì dichiarata, anche in accoglimento, in parte qua, delle specifica istanza ex artt. 122 e 124 cpa notificata dalla ricorrente e depositata il 18.7.2014, l’inefficacia del contratto stipulato dalla stazione appaltate con la contro interessata il 21.6.2014, con subentro della ricorrente nel contratto stesso, subordinatamente e a decorrere, peraltro, dal perfezionamento (cui dovrà sollecitamente provvedersi) degli eventuali adempimenti procedimentali, ove necessari, preordinati all’aggiudicazione definitiva a favore della ricorrente
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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