Appalti pubblici, Contratti pubblici, Informative antimafia

Iscrizione nella cd. white list di cui all’art. 5-bis d.l. n. 74/2012 convertito nella l. n. 122/2012: è illegittimo il diniego fondato sulla sola esistenza di rapporti parentali con soggetti appartenenti alla criminalità organizzata, senza che sia emerso alcun collegamento concreto tra tali soggetti e l’attività della società destinataria di siffatta informativa antimafia.

(Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 13 novembre 2014, n. 1092)

«La società ricorrente ha impugnato l’informativa antimafia emessa dalla Prefettura di Modena con cui è stata respinta la richiesta di iscrizione nella c.d. “white list “ disciplinata dall’art. 5 bis D.L. 74/2012 convertito nella L. 122/2012 e che costituisce presupposto necessario per poter eseguire lavori di appalto nell’ambito della ricostruzione post-sismica in Emilia-Romagna.
La richiesta di iscrizione negata all’esito dell’informativa antimafia costituiva il rinnovo di analoga iscrizione ottenuta a seguito di richiesta alla Prefettura di Bologna in data 18.10.2012 e che aveva durata di un anno.
Pur non essendo mutato alcunché nell’assetto societario e nella gestione della società, e nonostante accurati controlli da parte della Guardia di Finanza, che non aveva dato adito a rilievi, l’esito è stato negativo.
La motivazione del diniego fa riferimento alla complessa trama di rapporti parentali con persone aventi precedenti specifici in tema di criminalità organizzata, in quanto appartenenti al clan dei casalesi, che caratterizzerebbe i due soci anche essi nativi di Casal di Principe.

[…]

Il primo motivo di ricorso denuncia la violazione degli artt. 84, 91 e 94 D.lgs. 159/2011, dei principi di ragionevolezza e proporzionalità nonchè l’eccesso di potere in alcune delle sue figure sintomatiche.
L’informativa antimafia, ai sensi delle norme appena citate, ha lo scopo verificare la sussistenza di un pericolo di infiltrazione da parte della criminalità organizzata nei pubblici appalti, valorizzando l’esistenza di tutti quegli indizi sintomatici di un rischio siffatto.
Non basta un qualunque elemento di sospetto, quale nel caso di specie l’esistenza di rapporti di parentela con soggetti controindicati, poiché senza l’indicazione di ulteriori elementi viene meno una motivazione sul nesso causale tra tale circostanza ed il pericolo di infiltrazioni, sui mezzi e le modalità con cui tale infiltrazione si realizzerebbe.
Oltre alla descrizione dei legami parentali dei due soci con esponenti della criminalità organizzata casalese, l’informativa aggiunge altri due elementi e cioè il fatto che la
[società ricorrente] abbia affidato l’incarico di responsabile tecnico per le certificazioni degli impianti a soggetto cognato della sorella di un esponente di spicco della criminalità organizzata campana e l’aver avuto alle dipendenze un pregiudicato.
Orbene l’incarico
[suindicato] è di natura tecnica e quindi non in grado di interferire sulla condizione dell’azienda ed oltretutto la società lo ha rimosso dall’incarico; quanto al dipendente con precedenti penali, si tratta di [soggetto] che ha lavorato occasionalmente quale operaio e che risulta gravato di precedenti penali non legati ad episodi di criminalità organizzata.
Il secondo motivo censura la violazione dell’art. 10 bis L. 241/1990 dal momento che la società non ha ricevuto alcun preavviso di rigetto con conseguente omissione del contraddittorio procedimentale, non giustificata dalla necessità di rispettare la riservatezza di atti coperti dal segreto istruttorio, poiché gli elementi su cui è stata fondata l’informativa non contengono informazioni di cui sia vietata la divulgazione.
Il Ministero dell’ Interno si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso sulla base di una relazione della Prefettura di Modena fatta propria dalla difesa erariale.
L’art. 84, comma 4, D.lgs. 159/2011 elenca quale sono le situazioni che la legge ritiene sintomatiche del tentativo di infiltrazione mafiosa e così dispone: “Le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa che danno luogo all’adozione dell’informazione antimafia interdittiva di cui al comma 3 sono desunte:
a) dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluni dei delitti di cui agli articoli 353, 353-bis, 629, 640-bis, 644, 648-bis, 648-ter del codice penale, dei delitti di cui all’articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale e di cui all’articolo 12-quinquies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306 convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356;
b) dalla proposta o dal provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione;
c) salvo che ricorra l’esimente di cui all’articolo 4 della legge 24 novembre 1981, n. 689, dall’omessa denuncia all’autorità giudiziaria dei reati di cui agli articoli 317 e 629 del codice penale, aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, da parte dei soggetti indicati nella lettera b) dell’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste;
d) dagli accertamenti disposti dal prefetto anche avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro dell’interno ai sensi del decreto-legge 6 settembre 1982, n. 629, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 ottobre 1982, n. 726, ovvero di quelli di cui all’articolo 93 del presente decreto;
e) dagli accertamenti da effettuarsi in altra provincia a cura dei prefetti competenti su richiesta del prefetto procedente ai sensi della lettera d);
f) dalle sostituzioni negli organi sociali, nella rappresentanza legale della società nonché nella titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, effettuate da chiunque conviva stabilmente con i soggetti destinatari dei provvedimenti di cui alle lettere a) e b), con modalità che, per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti coinvolti nonché le qualità professionali dei subentranti, denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia.”.
L’art. 91, commi 5 e 6, D.lgs. 159/2011 a proposito dei poteri dei Prefetti affermano: “Il prefetto competente estende gli accertamenti pure ai soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte o gli indirizzi dell’impresa. Per le imprese costituite all’estero e prive di sede secondaria nel territorio dello Stato, il prefetto svolge accertamenti nei riguardi delle persone fisiche che esercitano poteri di amministrazione, di rappresentanza o di direzione. A tal fine, il prefetto verifica l’assenza delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto, di cui all’articolo 67, e accerta se risultano elementi dai quali sia possibile desumere la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, anche attraverso i collegamenti informatici di cui all’articolo 98, comma 3. Il prefetto, anche sulla documentata richiesta dell’interessato, aggiorna l’esito dell’informazione al venir meno delle circostanze rilevanti ai fini dell’accertamento dei tentativi di infiltrazione mafiosa. Il prefetto può, altresì, desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa da provvedimenti di condanna anche non definitiva per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali unitamente a concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata, nonché dall’accertamento delle violazioni degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui all’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, commesse con la condizione della reiterazione prevista dall’articolo 8-bis della legge 24 novembre 1981, n. 689. In tali casi, entro il termine di cui all’articolo 92, rilascia l’informazione antimafia interdittiva”.
Esaminando gli atti istruttori inviati dalla Prefettura di Modena, si ricava che gli elementi significativi posti a fondamento del diniego di iscrizione nella white list, sono esattamente quelli descritti nel primo motivo di ricorso.
Tra questi elementi non ve ne è nessuno che possa essere ricondotto alla casistica dell’art. 84 citato.
Orbene è evidente che le informative come quella oggetto di ricorso, sono di natura preventiva e vogliono scongiurare il pericolo che attività economiche legate ad esponenti della criminalità organizzata o appartenenti a soggetti da questi ultimi concretamente condizionati, possano costituire lo strumento con cui queste organizzazioni reperiscano risorse o riciclino capitali illeciti, infiltrandosi in un tessuto economico legale.
Sebbene gli elementi indizianti di un tentativo di infiltrazione possano essere di per sé non particolarmente significativi, affinché si possa configurare il pericolo che le norme suindicate intendono scongiurare, non può essere sufficiente qualunque possibile sospetto, poiché altrimenti l’anticipazione della tutela che questo tipo di previsioni realizzano, diventa talmente ampia da elidere qualsiasi possibilità di esercitare il diritto di iniziativa economica che la Costituzione riconosce e che può essere limitato solo a fronte di elementi che possano far presumere ragionevolmente che tale diritto è utilizzato per scopi illegali.
Ormai esiste un consolidato orientamento giurisprudenziale che sostiene non essere sufficiente la mera esistenza di rapporti di parentela con esponenti della criminalità organizzata per poter dedurre il rischio di infiltrazione mafiosa, ma è necessaria una frequentazione o una comunanza di interessi con tali parenti o comunque altri elementi che dimostrino un collegamento concreto ( si vedano le più recenti Cons. Stato 4441/2014, 289/2014, 1367/2014 ).
Nel caso di specie, se si analizza l’informativa della Compagnia della Guardia di Finanza di Modena, non emergono fatti rilevanti dal momento che non sono emerse anomalie negli elementi positivi e negativi del reddito e l’utile, seppur modesto, è congruo tenuto conto che in esso non sono ricompresi gli stipendi che i soci si sono attribuiti e che vengono tassati come redditi di lavoro.
La collaborazione del
[suindicato responsabile tecnico], che non è soggetto appartenente alla criminalità organizzata, ma solo cognato della sorella di un noto esponente dei clan casalesi, è stata assolutamente marginale e certo da essa non si può ricavare alcun tipo di condizionamento mafioso.
Parimenti non significativa è la circostanza che per due mesi, a cavallo degli anni 2012-2013,
[il predetto operaio] abbia lavorato come dipendente in sostituzione di altri lavoratori, anche se risulta gravato di precedenti penali di natura non specifica rispetto alle finalità dell’informativa.
In conclusione dal provvedimento impugnato non si desume altro che l’esistenza di rapporti parentali con soggetti appartenenti alla criminalità organizzata, ma non è emerso nessun collegamento concreto tra tali soggetti e l’attività della
[società ricorrente], che ha ottenuto alcuni appalti nell’ambito sia di ordinarie commesse con organismi pubblici sia nel settore delle ricostruzioni a seguito del sisma che ha colpito l’Emilia Romagna.
Impedire che la società ricorrente possa continuare a partecipare a gare pubbliche nel perseguimento dello scopo sociale sulla base dei soli elementi sopra evidenziati, significherebbe condannare dei cittadini che hanno la ventura di essere parenti di soggetti inseriti in organizzazioni criminali, a subire gravi limitazioni circa la loro capacità di produrre reddito, senza che questo dia garanzie di evitare un pericolo di rafforzamento delle organizzazioni criminali.
Il provvedimento va, pertanto, annullato cosicché la Prefettura possa riconsiderare gli elementi raccolti o quelli che eventualmente dovessero scaturire da nuovi accertamenti, alla luce delle indicazioni di principio contenute nel ricorso
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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