La decadenza dalla graduatoria e la revoca dell’aggiudicazione per mancata presentazione, da parte della mera aggiudicataria provvisoria, di una polizza assicurativa attinente all’espletamento del servizio entro il termine perentorio indicato dalla stazione appaltante si pongono in contrasto sia con l’art. 46, co. 1-bis d. lgs. n. 163/2006, sia con lo stesso principio di proporzionalità delle sanzioni.

(Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 30 maggio 2014, n. 1435)

«Il nodo interpretativo centrale attiene alla legittimità della richiesta [della stazione appaltante] rivolta alla ricorrente, mera aggiudicataria provvisoria, avente ad oggetto la produzione di una polizza assicurativa richiesta dal capitolato speciale d’oneri; e della conseguente decadenza dalla graduatoria e revoca dell’aggiudicazione stessa per mancata presentazione entro il termine perentorio indicato.
Va precisato che la ricorrente ha cautelativamente impugnato anche la legge di gara, se interpretata nel senso propugnato dalla stazione appaltante.
E’ quindi indispensabile ricostruire la lex specialis nel suo complesso, al fine di stabilire se un tale onere – posto, peraltro, dalla stazione appaltante a pena di esclusione nella fase successiva all’aggiudicazione provvisoria, e preordinata a quella definitiva – potesse agevolmente desumersi dalle disposizioni regolative della gara.
Il capitolato speciale d’oneri contiene le seguenti disposizioni:
– al cap. 3, stabilisce che ai fini dell’espletamento del servizio l’ “impresa aggiudicataria” dovrà, tra l’altro, assicurare i passeggeri trasportati per i casi di infermità temporanea, permanente e di morte a causa di incidente. L’impresa aggiudicataria dovrà pertanto stipulare polizze per un massimale pro-capite non inferiore ad euro 1.100.100,00 per invalidità permanente o per morte ed ad euro 155,00 quale indennità giornaliera per ogni giorno di invalidità temporanea per ogni persona trasportata. Tali polizze dovranno tra l’altro prevedere espressamente la cumulabilità con altre eventuali coperture assicurative già in atto (punto 10);
– al cap. 13, ai fini del perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva, è stabilito a carico della “impresa individuata quale migliore offerente” la presentazione di numerosi documenti, nonché, con formulazione generica, qualsiasi altro documento che sia richiesto direttamente o indirettamente dalle previsioni del presente capitolato (atto di costituzione del R.T.I., etc.).
Già dall’esame di queste due clausole si nota come la formulazione utilizzata non sia di inequivoca interpretazione, in quanto nel cap. 13 la aggiudicataria provvisoria viene indicata come “impresa individuata quale migliore offerente”; mentre l’uso dell’espressione “impresa aggiudicataria”, contenuto nel cap. 3, è agevolmente riferibile anche all’aggiudicataria definitiva, nella considerazione, peraltro, che nel cap. 1 del medesimo capitolato la stessa espressione – “impresa aggiudicataria” – viene utilizzata per fare riferimento alla stipulazione del contratto dopo la decorrenza dei termini ex art. 11, commi 10 e 10 ter, d. lgs. n. 163/2006 e, quindi, indiscutibilmente riferita alla “aggiudicataria definitiva”.
Ne consegue che dalla lettura del capitolato non avrebbe potuto desumersi l’esistenza di una chiara previsione avente ad oggetto il presunto obbligo, da porre a pena di esclusione a carico dell’aggiudicatario provvisorio, della stipulazione ante tempo (prima della aggiudicazione definitiva e della stipula del contratto) della polizza assicurativa prevista dal punto 10 del cap. 3.
Rispetto a tale considerazione, e tenuto conto della logica sottesa anche alle più recenti modifiche del Codice dei Contratti – in un’ottica di sempre maggiore favore per la massima partecipazione e per la riduzione delle formalità sganciate dall’obiettivo da perseguire – ritiene il Collegio che dette previsioni ben avrebbero potuto, e dovuto, essere interpretate in modo da non ostare alla realizzazione del principio di economicità dell’azione amministrativa, e in maniera coerente con i principi di ragionevolezza e proporzionalità; per contro, l’interpretazione ostinatamente sostenuta [dalla stazione appaltante] ha determinato, all’evidenza, un inutile aggravamento del procedimento in assenza di valide ragioni giustificative da parte dell’Amministrazione appaltante.
Va, invero, rammentato il principio per cui la facoltà delle stazioni appaltanti di richiedere, nel bando di gara, requisiti di partecipazione e di qualificazione ulteriori rispetto a quelli espressamente stabiliti dalla legge trova un limite nel principio di proporzionalità e ragionevolezza, nonché nel divieto di inutile aggravamento del procedimento di cui all’art. 1, co. 2, della l. n. 241/1990 (cfr. ad es. Cons. Stato, sez. IV, 28 aprile 2008, n. 1860; T.A.R. Sicilia, sez. III, sentenza breve 11 maggio 2011, n. 915; T.A.R. Liguria, sez. II, 27 maggio 2009, n. 1238); principio ancor più pregnante nel caso in esame, in cui il documento richiesto non era preordinato a dimostrare alcun requisito di partecipazione o qualificazione, ma costituiva un necessario adempimento propedeutico alla stipulazione del contratto e alla corretta esecuzione del servizio.
Pertanto, i provvedimenti sanzionatori impugnati […] proprio in quanto muovono da una errata interpretazione della lex specialis di gara, non reggono alle censure dedotte, atteso che la legge di gara deve essere interpretata coerentemente ai principi di proporzionalità, imponendo il minor sacrificio possibile nel contemperamento tra i contrapposti interessi, e in applicazione dell’art. 1, co. 2, l. n. 241/90 e art. 2. co. 1. d. lgs. n. 163/2006.
Venendo, poi, al contenuto della nota [della stazione appaltante] del 15.10.2013, dall’esame di detto provvedimento si evince che il R.U.P. ha ritenuto di procedere nei confronti della ricorrente non solo per la scadenza del termine perentorio fissato per la produzione della polizza assicurativa di cui al punto 10 del cap. 3, ma anche in quanto la attestazione della compagnia assicuratrice, inviata dalla ricorrente entro il termine imposto, indicava una durata annuale della polizza, inferiore alla durata del contratto di appalto; né consentiva di rilevare le condizioni della polizza e, quindi, di individuare tutti gli elementi utili per ritenere la polizza conforme alla legge di gara; polizza, la quale è stata prodotta integralmente dopo appena tre giorni dalla scadenza del termine.
Per quanto attiene alla durata della polizza, coglie nel segno la difesa della ricorrente nel fare rilevare che in nessuna parte della legge di gara è chiarita la durata della polizza in questione: ne costituisce indiretta conferma la circostanza che [la stazione appaltante], nella comunicazione con cui ha chiesto i documenti alla nuova aggiudicataria provvisoria, ha specificato, nel chiedere anche la produzione delle polizze assicurative, la durata che le stesse devono avere; nonché, la possibile integrazione del documento in caso di scadenza della polizza in un momento antecedente rispetto alla scadenza del contratto (triennale: v. nota del 24.10.2013, ultimo allegato della produzione della p.a.).
E’, peraltro, smentita per tabulas l’affermazione della difesa [della stazione appaltante], secondo cui la ricorrente non sarebbe stata esclusa per la durata della polizza, in quanto nella lettera di decadenza e di revoca datata 15.10.2013 era chiaramente fatto riferimento anche alla durata annuale della polizza, di cui avevano prodotto la attestazione di avvenuta stipulazione.
Nella stessa comunicazione alla nuova aggiudicataria provvisoria, poi, la stazione appaltante, dopo avere affermato che i termini posti sono perentori, chiarisce che la predetta avrebbe potuto indicare eventuali criticità che impedissero il rispetto del termine, le quali sarebbero state valutate discrezionalmente dal R.U.P. al fine di concedere una eventuale dilazione.
Ritiene il Collegio che il differente contegno tenuto [dalla stazione appaltante] – già rilevato in fase cautelare – sia dipeso proprio dalle criticità emerse nel rapporto intercorso con la ricorrente, che hanno disvelato quantomeno una ambiguità della legge di gara in taluni punti; non essendo affatto chiaro ed inequivocabile né che l’onere di produzione della polizza in questione dovesse gravare sul (mero) aggiudicatario provvisorio; né che, a presidio di tale adempimento – chiaramente collegato dalla lex specialis all’espletamento del servizio – il termine per la produzione di tale polizza fosse perentorio, soprattutto in quanto posto, in tale ottica, in capo al (mero) aggiudicatario provvisorio.
E non vale, in tal senso, il richiamo all’ultimo passaggio del cap. 13 del capitolato d’oneri, il quale fa invero riferimento al possesso dei “requisiti” per la partecipazione alla gara e per l’affidamento dell’appalto, agevolmente interpretabile con riferimento alle disposizioni contenute negli artt. 38, 41 e 42 del d. lgs. n. 163/2006.
Del resto, la stessa controinteressata ammette, nell’ultima memoria, che il contegno differente è stato verosimilmente determinato dall’esigenza di evitare fraintendimenti, ad ulteriore conferma della possibile interpretazione alternativa (a quella offerta dalla p.a.) della legge di gara sia sul momento determinante per l’adempimento relativo alla polizza assicurativa, sia sulla durata della stessa.
Orbene, una volta posta la premessa, secondo cui tale richiesta al mero aggiudicatario provvisorio comporta un inutile aggravamento del procedimento – e, se posta addirittura a pena di decadenza ancora prima della aggiudicazione definitiva, si pone in contrasto sia con l’art. 46, co. 1 bis d. lgs. n. 163/2006, sia con lo stesso principio di proporzionalità delle sanzioni – non si comprende, invero, quale particolare interesse, se non quello alla stipulazione del contratto, potesse avere [la stazione appaltante] nell’ottenere anzi tempo una polizza assicurativa, la quale attiene all’espletamento del servizio e, quindi, necessariamente preordinata alla stipulazione del contratto di appalto e alla regolare esecuzione del servizio.
E un principio analogo pare sotteso alla disposizione contenuta nell’art. 129 del Codice dei Contratti – che obbliga l’esecutore dei lavori a stipulare una polizza assicurativa che tenga indenni le stazioni appaltanti da taluni rischi di esecuzione dell’appalto – la quale, sebbene riferita alle coperture assicurative nei lavori pubblici, ricollega chiaramente la stipulazione di tale polizza, aggiuntiva rispetto alla cauzione definitiva, alla materiale realizzazione dell’opera.
Non è neppure superfluo evidenziare che, poiché le stazioni appaltanti devono attendere il cd. “stand still” per la stipulazione del contratto di appalto, le stesse hanno a disposizione un congruo termine per consentire all’aggiudicatario definitivo di produrre tutta la documentazione necessaria per la stipulazione del contratto, una volta che il predetto ha dimostrato di possedere tutti i requisiti per la partecipazione e l’aggiudicazione della gara.
Va, infine, rammentato che la ricorrente, dopo avere inviato la lettera della compagnia assicuratrice, in cui si attestava la avvenuta stipulazione della polizza in questione – con indicazione sia del numero, sia degli elementi essenziali per identificare il contenuto – ha inoltrato la polizza completa nei tre giorni successivi e, quindi, senza un apprezzabile ritardo.
Non possono, infine, trovare ingresso – in quanto inammissibili – le contestazioni ai contenuti della polizza sollevate dalla controinteressata nella memoria conclusiva, atteso che si tratta di censure che, se del caso, la predetta avrebbe dovuto proporre con rituale ricorso incidentale.
D.2. – L’annullamento della nota prot. 16/10/2013.U.0021695 del 15 ottobre 2013 comporta anche la caducazione della successiva nota prot. 23/10/2013.U.022492 del 23.10.2013, atteso che con tale ultimo provvedimento la stazione appaltante si è limitata, in risposta al preavviso di ricorso, a confermare, senza ulteriore motivazione, la determinazione di revoca della aggiudicazione provvisoria».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it