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art. 38 d.lgs. n. 163/2006

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Se la compagine societaria è composta da tre soci detentori, ciascuno, di una eguale quota di partecipazione inferiore al 50%, nessun socio ha potere determinante, con conseguente esclusione dell’obbligo di dichiarazione sul possesso dei requisiti ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006.

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(Tar Campania, Napoli, sez. II, 27 luglio 2015, n. 3942) «Non merita accoglimento […] la contestazione riferita alle carenze delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti ex art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, argomentata dalla difesa della ricorrente sulla base della considerazione che la dichiarazione è stata resa soltanto da uno dei due … Continua a leggere →

L’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali ex art. 212, co. 5, d.lgs. n. 152/2006 costituisce un titolo abilitativo autorizzatorio di natura personale e, come tale, non cedibile con lo schema del contratto di avvalimento (differentemente dall’attestazione SOA, che costituisce un requisito oggettivo cedibile e acquisibile mediante avvalimento).

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(Consiglio di Stato, sez. V, 30 aprile 2015, n. 2191) «Il bando della gara oggetto del presente giudizio è stato pubblicato in data 13 maggio 2011, quindi in un periodo temporale anteriore all’entrata in vigore dell’art. 34, comma 2, della legge n. 164- 2014, che ha modificato l’art. 49 del d.lgs. n. 163-2006, inserendovi un … Continua a leggere →

Dopo l’introduzione dell’art. 39 d.l. n. 90/2014, l’eventuale dichiarazione non veritiera del concorrente in punto di precedenti penali, pur se astrattamente idonea a vulnerare il vincolo fiduciario con il committente pubblico, rileva quale fattore ostativo all’affidamento dell’appalto solo se afferente a reati “gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale” (nella fattispecie, il Tar ha ritenuto di poter fare applicazione della norma succitata, da un lato osservando che l’entrata in vigore della novella legislativa è sì successiva alla deliberazione e alla pubblicazione nelle forme di legge della procedura di gara, ma anteriore all’atto impugnato; dall’altro lato, affermando che in una materia quale quella degli appalti pubblici le norme sopravvenute fungono da criterio interpretativo anche della legislazione previgente, specie nel caso di gare ancora in corso).

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(Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 16 dicembre 2014, n. 3331) «Premette il Collegio che, ai termini del bando di gara, il concorrente era tenuto a “dichiarare l’inesistenza delle cause preclusive della partecipazione alle gare” di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/2006. In punto di cause ostative alla partecipazione alle gare, i provvedimenti legislativi intervenuti di recente … Continua a leggere →

E’ illegittima la revoca dell’aggiudicazione disposta nel caso in cui un amministratore dell’impresa aggiudicataria sia stato indagato per gravi comportamenti commessi in danno della pubblica amministrazione, laddove manchi la motivazione in ordine al vulnus (e al conseguente venir meno del rapporto fiduciario) che, in concreto, tale comportamento abbia determinato in relazione alla gara conclusasi con l’aggiudicazione successivamente revocata.

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(Tar Campania, Napoli, sez. IV, 15 ottobre 2014, n. 5321) «È utile ribadire che, in base al’art. 11 del codice dei contratti pubblici, l’aggiudicazione definitiva è l’atto finale della procedura di evidenza pubblica e “ diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti” (art. 11 co. 8). La disposizione sopra citata, al comma … Continua a leggere →

E’ da ritenersi irrilevante l’apposizione, nelle dichiarazioni ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 relative a terzi, della precisazione “per quanto a propria conoscenza”, in quanto tale dizione risulta aderente al dato normativo e, pertanto, non può considerarsi alla stregua di una esclusione di responsabilità del dichiarante; inoltre, lo stesso dichiarante non è tenuto ad indicare le ragioni per le quali non ha potuto produrre le dichiarazioni dei diretti interessati, con la conseguenza che l’eventuale omissione di siffatta indicazione non può costituire causa di esclusione dalla gara, ben potendo invece la stazione appaltante, a fronte di una compiuta identificazione di tali soggetti, procedere essa stessa alle opportune verifiche, anche attraverso il casellario giudiziale e altri archivi pubblici ai quali essa ha accesso, diversamente dal dichiarante.

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(Consiglio di Stato, sez. III, 28 agosto 2014, n. 4430) «Con il motivo rubricato al n. VIII, [l’appellante incidentale], dopo aver ricordato che il Punto 2, lett. a, delle “Norme di Partecipazione”, richiedeva ai partecipanti di attestare l’insussistenza delle cause di esclusione previste dall’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, ha sostenuto che … Continua a leggere →

E’ illegittimo l’incameramento della cauzione provvisoria per la mancata sottoscrizione del contratto connessa ad una informativa prefettizia atipica, priva di carattere direttamente interdittivo, atteso che non può considerarsi imputabile a “fatto dell’affidatario” ex art. 75, co. 6, d.lgs. n. 163/2006, inteso come diretta imputabilità allo stesso della mancata stipula del contratto, né ad una sua carenza di requisiti e condizioni partecipative ex art. 38 Codice dei contratti pubblici o alla non veridicità di quanto dichiarato in ordine alle condizioni di partecipazione, ma, al più, alla mancanza sopravvenuta di una condizione ostativa alla stipula del contratto, rimessa tuttavia alla valutazione della stazione appaltante, non prevedibile da parte dell’impresa, alla quale pertanto non può addebitarsi un comportamento colpevole.

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(Consiglio di Stato, sez. III, 1° settembre 2014, n. 4447) «Per quanto riguarda la decisione di escutere la cauzione provvisoria il provvedimento del commissario richiama l’articolo 13 della lettera di invito secondo cui, in caso di mancata prova della sussistenza anche di una sola delle condizioni di partecipazione dichiarate, il commissario straordinario dispone la revoca … Continua a leggere →

Anche dopo la novella del 2012, è da ritenersi preclusa la partecipazione alle gare pubbliche del concorrente sottoposto a concordato con continuità qualora, prima della scadenza del termine prefissato per la presentazione delle istanze di partecipazione, l’iter iniziato dall’imprenditore non sia approdato al decreto del tribunale di ammissione al concordato con continuità e di formale apertura della procedura di concordato finalizzata all’omologazione.

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(Consiglio di Stato, sez. III, 14 gennaio 2014, n. 101) «[I]n linea giuridica va ricordato che la lettera a) del primo comma dell’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, come modificata dall’art. 33, co. 2, d.l. 22 giugno 2012 n. 83 (conv. con mod. dalla l. 7 agosto 2012 n. 134), vieta la … Continua a leggere →

Con riferimento ai requisiti di ordine morale necessari per l’iscrizione negli elenchi degli operatori economici, la stazione appaltante è tenuta ad osservare la disciplina normativa del Codice dei Contratti (art. 38) e, dunque, non può scegliere i propri fornitori in base ad una valutazione discrezionale dei loro requisiti di affidabilità morale.

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(Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 9 dicembre 2013, n. 800) «Nel merito il ricorso è fondato in relazione alla dedotta violazione dell’art. 125 del Cod Contr. e dell’art. 332 del Regolamento di esecuzione. La prima disposizione – art. 125/12°c- prevede che agli elenchi di operatori economici tenuti dalle stazioni appaltanti possono essere iscritti i … Continua a leggere →

Il Tar Lazio, sulla scia di quanto sancito dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 23/2013, afferma che – nel caso in cui la stazione appaltante intenda porre l’obbligo dichiarativo di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 a carico anche dei procuratori speciali, a pena di esclusione dalla gara – ciò deve essere espressamente indicato nella lex specialis e, in assenza di una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione (con conseguente illegittimità, nella fattispecie, dell’immediata esclusione dalla gara comminata dalla stazione appaltante).

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(Tar Lazio, Roma, sez. III, 27 novembre 2013, n. 10149) «La questione posta all’attenzione del Collegio verte sulla verifica della sussistenza dell’obbligo di rendere la dichiarazione circa l’insussistenza delle cause impeditive di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c), del D.lgs n. 163 del 2006 a carico del procuratore speciale dell’impresa consorziata […]. … Continua a leggere →

In attesa dell’ intervento della Plenaria sulla questione dell’applicabilità ai procuratori delle imprese concorrenti in una gara di appalto degli obblighi dichiarativi sanciti dall’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, il Tar Toscana conferma l’orientamento che limita gli obblighi dichiarativi ai soli amministratori muniti di poteri di rappresentanza.

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(Tar Toscana, sez. I, 10 settembre 2013, n. 1258) «Intorno alla questione dell’applicabilità ai procuratori delle imprese concorrenti in una gara di appalto degli obblighi dichiarativi sanciti dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 si è sviluppato, com’è noto, un ampio dibattito giurisprudenziale, che ha condotto alla formazione di due indirizzi contrapposti: l’uno, in forza del … Continua a leggere →

E’ illegittimo il ricorso all’istituto dell’avvalimento per la dimostrazione del possesso del requisito dell’iscrizione alla Camera di Commercio.

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(Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, parere di precontenzioso n. 64 del 23 aprile 2013 – rif. PREC 262/12/L) «La questione controversa concerne la legittimità del ricorso all’istituto dell’avvalimento, al fine di dimostrare il possesso dell’iscrizione alla Camera di Commercio, richiesta a pena di esclusione, dalla lex specialis. Giova … Continua a leggere →

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