Appalti pubblici, Contratti pubblici

Anche dopo la novella del 2012, è da ritenersi preclusa la partecipazione alle gare pubbliche del concorrente sottoposto a concordato con continuità qualora, prima della scadenza del termine prefissato per la presentazione delle istanze di partecipazione, l’iter iniziato dall’imprenditore non sia approdato al decreto del tribunale di ammissione al concordato con continuità e di formale apertura della procedura di concordato finalizzata all’omologazione.

(Consiglio di Stato, sez. III, 14 gennaio 2014, n. 101)

«[I]n linea giuridica va ricordato che la lettera a) del primo comma dell’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, come modificata dall’art. 33, co. 2, d.l. 22 giugno 2012 n. 83 (conv. con mod. dalla l. 7 agosto 2012 n. 134), vieta la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, l’affidamento di subappalti e la stipula dei relativi contratti ai soggetti “che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”.
La norma fa salvo, quindi, il solo caso regolato dal menzionato art. 186 bis della legge fallimentare (introdotto da art. 33, co. 1, del cit. d.l. n. 83 del 2012), il quale disciplina il “concordato con continuità aziendale”, ossia l’ipotesi in cui il concordato preventivo, come da relativo piano delle modalità e dei tempi dell’adempimento della proposta concordataria, contempli (ancorché possa essere prevista la liquidazione di beni non funzionali all’esercizio dell’impresa) la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore, ovvero la cessione o il conferimento in una o più società dell’azienda “in esercizio”.
8.1.- In particolare, per quanto qui rileva la norma prevede che, fermo quanto previsto nell’articolo 169 bis (vale a dire la possibilità di richiedere al giudice l’autorizzazione allo scioglimento o alla sospensione di un contratto in corso di esecuzione), “i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell’apertura della procedura” e “l’ammissione al concordato preventivo non impedisce la continuazione di contratti pubblici se il professionista designato dal debitore di cui all’articolo 67 ha attestato la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento”. Precisa inoltre, al co. 4, che “L’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa presenta in gara:
a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto;
b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto”.
Prevede altresì che “l’impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale”.
La norma richiamata dal cit. art. 38, co. 1, lett. a) del codice dei contratti è chiara nel disporre che la “ammissione” al concordato preventivo con continuità aziendale non preclude, a determinate condizioni, la partecipazione a gare pubbliche né la continuazione dei contratti in corso con amministrazioni pubbliche, mentre la sola presentazione della relativa domanda non comporta la risoluzione del contratto in corso e, se seguìta dall’ammissione ed accompagnata da quelle determinate condizioni, ne consente la continuazione. In particolare, per quanto riguarda la partecipazione a nuove procedure di affidamento non è dubbio che la norma include tra gli effetti dell’ammissione al concordato con continuità, alle dettate condizioni, il ripristino del requisito di cui trattasi; specularmente, deve ritenersi che la stessa norma escluda un effetto siffatto nel periodo intercorrente tra il deposito della relativa istanza-ricorso ed il decreto del Tribunale conclusivo del procedimento di ammissione (artt. 162 o 163 l.f.).
8.2.- Il disposto del ripetuto art. 38, co. 1, lett. a), conferma puntualmente siffatta conclusione, laddove fa “salvo il caso di cui all’articolo 186-bis” della legge fallimentare ponendone il relativo inciso tra la prevista preclusione per le imprese che versino nello stato di fallimento, liquidazione coatta e concordato preventivo e la disposizione che equipara tali imprese a quelle in cui sia in corso il procedimento per la dichiarazione di tali situazioni. Più precisamente, l’inciso “salvo il caso di cui all’art 186-bis” fa sèguito all’elencazione dei soggetti esclusi in quanto “ si trovano in stato (…) di concordato preventivo”, quindi si riferisce al soggetto che “si trova” nello stato di concordato preventivo con continuità aziendale, cioè nei cui confronti il tribunale abbia dichiarato detto stato ai sensi dell’art. 163 l.f.; lo stesso inciso è conchiuso, precede ed è separato con virgola dalla successiva dizione “o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”, cioè degli ulteriori soggetti esclusi, tra i quali, dunque, rientra l’impresa nei cui riguardi sia in corso il procedimento per l’anzidetta dichiarazione. Vale a dire che, diversamente (ed a prescindere dall’inequivoco testo dell’art. 186 bis l.f. a cui fa rinvio), la norma sarebbe stata formulata ponendo l’inciso derogatorio al termine della disposizione, mentre, poiché la disgiuntiva “o” è collocata dopo ed al di fuori della deroga, la deroga stessa non comprende l’ipotesi in cui sia pendente la procedura per l’ammissione al concordato con continuità aziendale.
Inoltre, trattandosi appunto di deroga all’ordinario regime dei requisiti di carattere generale (i quali, com’è noto, devono sussistere al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara e permanere per tutta da durata dell’appalto), non ne è consentito il superamento del dato letterale mediante un’interpretazione estensiva (o analogica, come definita da COUP), peraltro non autorizzata neppure dalla ratio legis desumibile dalla normativa in parola.
8.3.- Difatti, da un lato appare evidente che in fase esecutiva dei contratti pubblici, nel vietare la risoluzione automatica dei contratti in corso per effetto del deposito del ricorso che dà inizio al particolare procedimento in discorso, il d.l. n. 83 del 2012 mira a consentire alle imprese in crisi, le quali abbiano iniziato e diligentemente coltivato il relativo procedimento fino a conseguire “l’ammissione”, di continuare – a precisate, ulteriori condizioni – l’esecuzione del contratto (co. 3 dell’art. 186 bis), in tal modo agevolando la possibilità che esse pervengano a soddisfare (sia pur parzialmente) i creditori e nel contempo a superare la crisi anche a salvaguardia delle risorse già impiegate e dell’occupazione dei lavoratori già impegnati.
Dall’altro lato, è ugualmente evidente che, nella anteriore fase dello svolgimento della gara e fino alla stipulazione del contratto, in cui non vi sono lavori, servizi o forniture in corso né lavoratori già impegnati, tale normativa ha inteso trovare un punto di equilibrio tra:
(a) – la tutela dell’impresa ammessa al concordato ai sensi dell’art. 163 l.f. (in ordine alla quale è stata quindi già accertata la ricorrenza dei presupposti che le rendano possibile evitare il fallimento e continuare la propria attività, perciò anche portare regolarmente a termine l’eventuale contratto con la p.a.), che intenda partecipare alla nuova gara e che fornisca alla stazione appaltante le ulteriori garanzie di legge (rappresentate dalla relazione del professionista e dall’impegno di altro operatore: co. 4),
(b) – la tutela dell’interesse pubblico specifico alla realizzazione dei lavori o all’acquisizione dei beni o servizi oggetto di quell’appalto, sotteso alla procedura di gara, inibendo alla stessa stazione appaltante di ammettere a gara e di affidare l’appalto stesso ad un soggetto di cui sia ancora dubbia l’idoneità ad eseguire il contratto per aver solo inoltrato un’istanza della quale sia incerto l’esito positivo di cui al cit. art. 163 l.f., ben potendo quell’istanza dar luogo al provvedimento dichiarativo dell’inammissibilità della proposta concordataria previsto dall’art. 162 l.f., con conseguente nocumento al detto interesse pubblico specifico.
In altri termini, le modifiche alla legge fallimentare ed all’art. 38 del codice dei contratti introdotte dal d.l. n. 83 del 2012, come convertito, conciliano le esigenze di salvaguardia delle imprese in crisi, nel quadro del sostegno e dell’impulso al sistema produttivo del Paese tesi a fronteggiare l’attuale situazione generale di congiuntura economico-finanziaria e sociale, con le esigenze di pari spessore del conseguimento effettivo degli obiettivi di stabilità e di crescita. E ciò evidentemente anche attraverso la sostanziale conferma, pure con riguardo al concordato preventivo con continuazione di cui all’art. 186 bis l.f. ed eccettuata l’unica ipotesi ivi prevista della “ammissione” già intervenuta, dei principi fondamentali dell’attività di scelta del contraente della p.a.; principi posti dall’art. 2 del codice dei contratti pubblici, secondo cui “L’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità …”.
Invero, ove si accedesse alla tesi dell’effetto escludente dalla gara non al momento della presentazione dell’istanza ex art. 161 l.f., bensì a quello della non ammissione ex successivo art. 162, non v’è dubbio che si verrebbe a creare una situazione di incertezza ed indeterminatezza anche temporale della gara stessa, quindi resterebbero disattesi i predetti principi, segnatamente, oltre che di par condicio tra concorrenti, di economicità, efficacia e tempestività con ovvia ricaduta sull’intera attività amministrativa e sul perseguimento dell’interesse pubblico generale, tenuto altresì conto – come bene sottolineato dal primo giudice – del caso frequente in cui il finanziamento degli appalti sia condizionato dal rispetto di termini perentori per la conclusione delle procedure e l’esecuzione degli appalti stessi.
In conclusione, la novella del 2012 ha inteso, si, incentivare la tempestiva emersione di criticità ed il ritorno in bonis dell’impresa o la conservazione dell’azienda “in esercizio”, ma nella materia delle gare pubbliche ha circondato di cautele l’applicazione di tale normativa di favore, sia richiedendo in ogni caso opportune garanzie, sia limitando la partecipazione al concorrente in status di sottoposto a concordato con continuità, con conseguente permanere della preclusione qualora prima della scadenza del termine prefissato per la presentazione delle istanze di partecipazione alla gara l’iter iniziato dall’imprenditore non sia approdato al decreto del tribunale di ammissione del ricorrente al concordato con continuità e di formale apertura della procedura di concordato finalizzata all’omologazione.
9.- Nella specie, al momento della scadenza del termine (1° ottobre 2012) per la presentazione delle domande di partecipazione alla procedura di gara per la quale è causa non vi erano preclusioni, posto che l’istanza iniziale del procedimento di concordato preventivo è stata avanzata
[dall’odierna appellante] solo il 3 dicembre seguente. Tuttavia, nel successivo momento dell’aggiudicazione definitiva (12 dicembre 2012) non era più consentito alla medesima di ottenere in a.t.i. […] l’affidamento dell’appalto e di stipulare il relativo contratto, non essendo ancora “in concordato”.
Per effetto dell’inizio del procedimento
[l’odierna appellante] aveva infatti perso il requisito di partecipazione di cui trattasi, versando nella posizione dell’imprenditore “nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”; requisito che va – come detto – considerato reintegrato solo mediante l’ammissione al concordato con continuità, cioè mediante l’emissione del decreto previsto dall’art. 163 l.f., col quale il tribunale, verificati la proposta di concordato, il piano e tutta la prescritta documentazione, dichiara aperta la procedura di concordato, delega un giudice alla medesima, ordina la convocazione dei creditori, nomina il commissario giudiziale e stabilisce il termine per il deposito in cancelleria di una data percentuale delle spese che si presumono necessarie per l’intera procedura».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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