Il Tar Lazio, sulla scia di quanto sancito dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 23/2013, afferma che – nel caso in cui la stazione appaltante intenda porre l’obbligo dichiarativo di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 a carico anche dei procuratori speciali, a pena di esclusione dalla gara – ciò deve essere espressamente indicato nella lex specialis e, in assenza di una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione (con conseguente illegittimità, nella fattispecie, dell’immediata esclusione dalla gara comminata dalla stazione appaltante).

(Tar Lazio, Roma, sez. III, 27 novembre 2013, n. 10149)

«La questione posta all’attenzione del Collegio verte sulla verifica della sussistenza dell’obbligo di rendere la dichiarazione circa l’insussistenza delle cause impeditive di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c), del D.lgs n. 163 del 2006 a carico del procuratore speciale dell’impresa consorziata […].
Sul punto, il Collegio ritiene di dover confermare quanto già affermato, seppure in sede di cognizione sommaria, con l’ordinanza cautelare n. 2047/2013 con cui è stata accolta la domanda di sospensiva proposta dal Consorzio ricorrente.
Già in quella sede, si è avuto modo di rilevare la sussistenza di elementi di incertezza derivanti dalla lettura della nota posta in calce ai modelli B e C allegati al disciplinare di gara [recanti i fac-simili di dichiarazione da rendere ai sensi del citato art. 38, comma 1, lett. b) e c), del D.lgs n. 163 del 2006] laddove, da un lato, si fa riferimento ai procuratori speciali (quali soggetti che dovevano rendere tale dichiarazione) e dall’altro si precisa, in via generale (cioè per questa come per le altre fattispecie ivi indicate), che l’inosservanza avrebbe comportato “l’esclusione dalla gara se previste dalle vigenti disposizione (recte: disposizioni) di legge o di regolamento”.
Gli elementi di incertezza, poi, sono maggiormente rilevanti nel momento in cui si raffronta la predetta previsione posta in calce ai predetti modelli B e C (peraltro, con carattere grafico più piccolo rispetto a quello utilizzato nel corpo del modello e nello stesso disciplinare) con quella, invece, inserita nel disciplinare di gara laddove, al punto 1.3, si prevede che la dichiarazione ai sensi dell’art. 38, comma 1, del D.lgs n. 163 del 2006 [valida per tutte le ipotesi ivi previste dalla lett. a) alla lett. m-quater)] deve essere resa, sempre a pena di esclusione, dal solo titolare o dal legale rappresentante dell’impresa partecipante, senza cioè alcun accenno alla figura del procuratore speciale.
Del resto, che il riferimento alla figura del procuratore speciale debba essere espressamente previsto nella lex specialis (bando di gara, lettera di invito o disciplinare di gara) al fine di poter estendere l’obbligo di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 del D.lgs n. 163 del 2006 è stato di recente sancito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con sentenza 16 ottobre 2013 n. 23, ha chiarito, peraltro in aderenza a quanto affermato dalla stessa Adunanza plenaria con sentenza n. 10 del 2012 a proposito delle fattispecie relative alla cessione di azienda o di ramo di azienda, che, nel caso in cui la stazione appaltante intenda porre l’obbligo dichiarativo di che trattasi a carico anche dei procuratori speciali, a pena di esclusione dalla gara, ciò deve essere espressamente indicato nella lex specialis tanto che, in assenza di una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione.
Posto quanto sopra ed, in particolare, il fatto che tale obbligo dichiarativo in capo al procuratore speciale non discende direttamente dall’art. 38 del D.lgs n. 163 del 2006, ciò che rileva, nel caso di specie, è che la documentazione di gara reca al riguardo previsioni contraddittorie in quanto, da un lato (come detto), il punto 1.3 del disciplinare di gara impone l’obbligo di che trattasi solo con riferimento al titolare o al legale rappresentante dell’impresa partecipante mentre, dall’altro, i due modelli B e C di dichiarazione allegati al disciplinare stesso fanno, a loro volta, riferimento anche ai procuratori speciali anche se poi, nel sancire la comminatoria di esclusione in caso di omessa o incompleta dichiarazione, richiama a fondamento di tale ipotesi sanzionatoria la conformità alle “vigenti disposizione (recte: disposizioni) di legge o di regolamento”.
Al riguardo, è utile richiamare quella giurisprudenza la quale afferma che, nel caso in cui l’errore, a prescindere dalla sua riconoscibilità, sia stato in qualche modo ingenerato dalla stazione appaltante, come nel caso di difformità tra bando o disciplinare di gara e la modulistica allegata, deve essere fatta applicazione dei principi in materia di favor partecipationis e di tutela dell’affidamento (cfr Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 2012, n. 3687 e TAR Molise, sez. I, 14 maggio 2010, n. 213), principi che impediscono una esclusione immediata dalla gara di che trattasi.
I suddetti principi si attagliano al caso in esame dove la sussistenza di elementi di contraddittorietà nella lex specialis avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante ad operare, se del caso, una verifica in concreto sulla sussistenza dei requisiti morali in capo al procuratore speciale […] e non, invece, l’immediata esclusione dalla gara derivante dalla mera omissione dell’obbligo dichiarativo di cui all’art. 38 del D.lgs n. 163 del 2006».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it