Appalti pubblici, Contratti pubblici, Risarcimento del danno

Deve ritenersi applicabile l’istituto della responsabilità precontrattuale in caso di procedure di gara indette dalla pubblica amministrazione, e, in quest’ipotesi, il giudice amministrativo deve tener conto non della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo, ma della correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall’Amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede.

(Tar Puglia, Bari, sez. II, 14 novembre 2013, n. 1534)

«[L]a deliberazione 16 gennaio 2013 n. 15 è pienamente giustificata, ponendo nel nulla una procedura di gara alla quale, sin dal suo inizio e per tutto il corso del procedimento, non ha mai corrisposto una copertura finanziaria certa, con ovvi riflessi in ordine alla responsabilità amministrativa e contabile.
Perciò, l’azione demolitoria dev’essere respinta.
Diversamente deve valutarsi la richiesta risarcitoria avanzata dalla
[ricorrente], avendo il Comune violato gli obblighi di correttezza e buona fede in quella fase della procedura che va dall’aggiudicazione alla stipula del contratto e incorrendo perciò nella responsabilità precontrattuale, come pacificamente riconosciuto in giurisprudenza anche per le pubbliche amministrazioni (Cass. civ., SS.UU., 26 maggio 1997, n. 4673; Sez. I, n. 13164 del 18 giugno 2005; Cons. Stato, Sez. IV, 11 novembre 2008 n. 5633; Sez. V, 28 maggio 2010, n. 3393; 8 settembre 2010, n. 6489).
La fattispecie concreta, come sopra definita, consente peraltro di tralasciare la questione, estranea appunto alla vicenda in esame, della responsabilità nei confronti del mero concorrente, sulla quale si è recentemente soffermato il Consiglio di Stato (sentenza della V Sezione, 15 luglio 2013, n. 3831).
Deve preliminarmente fugarsi ogni dubbio sulla giurisdizione del giudice amministrativo, che va affermata ai sensi dell’articolo 133, comma primo, lett. l), del codice del processo amministrativo, così come in precedenza in forza dell’articolo 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205 (Cons. Stato, Sez. VI, 14 novembre 2012, n. 5747; Ad. plen., 5 settembre 2005 n. 6).
Già l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 6 del 2005 (in un’ipotesi analoga a quella qui in esame e relativa alla mancata stipulazione del contratto dopo l’aggiudicazione) aveva chiarito che, seppure la rimozione in sede di autotutela dell’aggiudicazione e degli atti della relativa procedura vale a porre al riparo l’interesse pubblico, pur tuttavia residua, dopo tale rimozione caducatoria, il fatto incancellabile degli “affidamenti” suscitati nell’impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi, non potendo quest’ultima non confidare, durante il procedimento di evidenza pubblica, dapprima sulla “possibilità” di diventare affidataria del contratto e più tardi, ad aggiudicazione avvenuta, – sulla disponibilità di un titolo che l’abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso.
In definitiva, deve ritenersi applicabile l’istituto della responsabilità precontrattuale in caso di procedure di gara indette dalla pubblica amministrazione, trattandosi di procedimenti amministrativi di scelta del contraente privato (cosiddetta “evidenza pubblica”) che sostituiscono, mediante una procedura predeterminata e funzionalizzata, i contatti preliminari tra le parti che avvengono nell’ambito del diritto comune; deve inoltre escludersi che la possibilità legislativamente attribuita all’amministrazione di annullare, entro un certo periodo temporale, provvedimenti illegittimi, che tale annullamento possa esimere l’amministrazione da eventuali responsabilità concretamente accertate.
A ciò consegue che, in quest’ipotesi, il giudice amministrativo non debba accertare se la pubblica amministrazione si sia comportata da corretto amministratore, bensì da corretto contraente, adempiendo i doveri civilistici di buona fede e diligenza (così, più di recente: Cons. Stato, Sez. VI, 7 novembre 2012, n. 5638; 25 luglio 2012 n. 4236; 15 marzo 2012 n. 1440).
In altre parole, quindi, “ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale della p.a. non si deve tener conto della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo, ma della correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall’Amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede” (Cons. Stato, Sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 662; Sez. V, 7 settembre 2009, n. 5245).
In particolare si è affermato che tali doveri, di cui è espressione l’articolo 1337 del codice civile, consistono nell’obbligo di rendere al partecipante alla gara in modo completo e tempestivo tutte le informazioni necessarie e sufficienti a salvaguardare la sua posizione, circa fatti che possano far ipotizzare fondatamente la revoca dei relativi atti, in modo da impedire che si consolidi un ragionevole ed incolpevole affidamento sulla invece incerta conclusione del procedimento (Consiglio Stato, Sez. V, 14 settembre 2012, n. 4894).
In concreto, nella vicenda, sono proprio tutti quegli elementi evidenziati dal Comune
[…] nel provvedimento impugnato, per dimostrare l’inevitabilità del venir meno della gara, stante la mancanza di copertura della relativa spesa, che attestano (oltre l’oggettiva illegittimità degli atti d’appalto e, dal punto di vista soggettivo, l’inescusabilità degli errori commessi) la violazione della buona fede: invero, nonostante l’acclarata situazione finanziaria, l’Amministrazione ha iniziato la procedura – a luglio 2010 -, ha svolto la selezione dei concorrenti e hanno aggiudicato l’appalto provvisoriamente e definitivamente – a settembre 2011 -, fino ad autorizzare la ATI [ricorrente] ad anticipare le prestazioni (determina del RUP 7 dicembre 2011) e a concludere il collaudo del primo SAL (verbale 20 dicembre 2011 prot. 80.328, i cui esiti sono stati fatti salvi dalla successiva sospensione dei lavori, disposta con nota 27 dicembre 2011 prot. 81.425, anche se poi non si è provveduto alla liquidazione della relativa fattura n. 436/2011, emessa dalla ricorrente il 23 dicembre 2011), per giungere infine all’annullamento della procedura solo all’inizio del 2013. Tutte queste circostanze emergono dagli atti di causa e, in particolare, sono ammesse dal Comune perché riportate nelle premesse della stessa delibera giuntale 16 gennaio 2013 n. 15. Al contrario, non risulta alcuna comunicazione alla società relativa alle difficoltà di reperimento dei fondi.
In realtà, per giustificarsi, il Comune tenta di distinguere la propria azione amministrativa dalla condotta del Responsabile unico del procedimento, ma ciò non può sortire alcun effetto di esenzione, dato che, già a priori, esso è escluso dalla stessa immedesimazione organica e dall’articolo 28, secondo comma, della Costituzione e, in ogni caso, risulta che l’Ente sia sempre stato informato dello sviluppo della vicenda.
A ciò si deve aggiungere che, in base al protocollo d’intesa 5 dicembre 2006, il Comune
[…] ha assunto tutte le funzioni e le responsabilità correlate alla realizzazione del progetto e il medesimo risulta soggetto attuatore, secondo la convenzione del 24 novembre 2008, dati confermati dalla stessa circostanza che sia stato proprio questo Ente a preoccuparsi di annullare gli atti di gara; con la conseguenza che esso si pone come soggetto pubblico responsabile di fronte al privato, una volta accertata la culpa in contraendo.
Rimane perciò da quantificare il risarcimento del danno che, more solito, è circoscritto al cosiddetto interesse contrattuale negativo, comprensivo delle spese inutilmente sostenute (non avendo rivendicato la parte un ristoro per la perdita di favorevoli occasioni alternative).
Nella memoria del 12-13 settembre 2013, a questo titolo, la
[ricorrente] ha menzionato, oltre alla somma corrispondente al compenso relativo alla prestazione oggetto del primo stato di avanzamento, i costi di partecipazione alla gara e quelli relativi alle garanzie, senza però fornire alcun elemento di prova riguardo a queste ultime voci. Il dato da cui partire per la liquidazione del danno rimane dunque l’importo del primo SAL, pari a euro 325.778,96, al netto di IVA, rivendicato dalla ricorrente (pagine 16-17 della memoria).
È da osservare che la verifica tecnica relativa a tale porzione di lavori è stata effettuata
[…]. Nello specifico, tale “collaudo pre-operativo” ha avuto esito positivo […].
Di conseguenza, tenendo conto di tale ultima circostanza e della limitazione del ristoro al solo interesse negativo, la somma, richiesta e attestata dagli atti di causa, dev’essere ridotta, sicché è da ritenersi equo riconoscere, a titolo di risarcimento del danno, il 75% di € 325.778,96, al netto di IVA, ovvero, in concreto, € 244.334,22, con interessi legali dalla data della sentenza, oltre IVA
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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