Concessioni, Demanio

L’art. 45-bis cod. nav. consente ai concessionari di beni demaniali di esercitare il proprio diritto di impresa (anche) coordinando segmenti diversi delle attività svolte – poco importa se in via principale o secondaria – mediante affidamento ad altri soggetti, e senza assumere in proprio alcun compito operativo diretto, sicché è evidente che il legislatore prescinde dall’ampiezza che assume in concreto la sub concessione e, quindi, dai profili psicologici della condotta del concessionario (e dalle intenzioni perseguite o dallo stesso manifestate), rilevando solamente che le attività attribuite al terzo rientrino comunque, in tutto o in parte, nell’oggetto della concessione rilasciata al dante causa.

(Tar Sicilia, Catania, sez. III, 21 novembre 2013, n. 2788)

«Il secondo ed il terzo motivo di ricorso si incentrano entrambi su di una dedotta violazione dell’art. 45-bis del Codice della Navigazione, e possono dunque essere esaminati congiuntamente.
Occorre premettere, in fatto, che il provvedimento impugnato, richiamate la circolare 142/2003 del Ministero delle Infrastrutture e T. e le direttive del Direttore. Gen. del Dipart. Ambiente 1677/2011, rilevato un asserito sostanziale disinteresse del concessionario “nei confronti delle prerogative che discendono dalla titolarità della concessione.. ” perviene alla conclusione che “l’effettivo intendimento del concessionario” sarebbe quello “… di sub-concedere la concessione a soggetti terzi al fine di beneficiare di una rendita di posizione” con la creazione di “un rapporto, tra concessionario e affidatario, finalizzato esclusivamente ad una mera speculazione economica, che esula dai canoni di cui all’art. 45 bis C.N. e si configura, quindi, come mutamento dello scopo della concessione (da godimento del bene demaniale per l’espletamento di un’attività imprenditoriale a pura speculazione economica) “.
Tale argomentazione non è condivisibile.
Ai fini della decisione, occorre preliminarmente chiarire attraverso quali passaggi si sia addivenuti all’assetto normativo vigente.
In origine, il Codice della Navigazione non dedicava un’apposita norma per l’affidamento ad altri soggetti delle attività oggetto della concessione, disciplinando esclusivamente, all’art. 46, il sub-ingresso nella stessa. Soltanto con il D.L. n. 400/1993, convertito, con modificazioni, nella L. n. 494/1993, all’interno del Codice della Navigazione veniva inserito l’art. 45-bis, in forza del quale il concessionario, previa autorizzazione dell’Autorità amministrativa concedente ed “in casi eccezionali e per periodi determinati”, poteva affidare ad altri soggetti tanto la gestione delle attività oggetto della concessione (in base alla sua prima parte), che la gestione di attività secondarie nell’ambito della concessione (in base alla sua seconda parte). Con la L. n. 88/2001 veniva però eliminato, dal corpo dell’art. 45-bis del Codice della Navigazione, il limite rappresentato dalla possibilità di affidare soltanto “in casi eccezionali e per periodi determinati” a differenti soggetti la gestione delle attività oggetto della concessione e/o le attività secondarie che ad essa si riferissero. Dal complessivo evolvere della normativa di settore risulta pertanto evidente come, allo stato, l’Autorità amministrativa preposta alla gestione e salvaguardia dei beni facenti parte del demanio marittimo non debba più vigilare su di una indefettibile coincidenza, fra titolarità del rapporto concessorio ed utilità ritraibili mediante l’impiego del bene demaniale all’interno del ciclo produttivo dell’impresa gestita in proprio dal concessionario, giacchè “l’art. 45 bis c. nav. prevede una possibile, anche parziale, scissione tra titolarità e gestione della concessione, in tal modo implicando una differenziazione dei corrispondenti rapporti giuridici” (T.A.R. Lazio – Latina, sent. 11 aprile 2005, n. 340). Al contrario, la titolarità del rapporto concessorio serve, allo stato, per assicurare all’Autorità amministrativa preposta alla gestione dei beni facenti parte del demanio marittimo un unico interlocutore qualificato ai fini della salvaguardia degli stessi, tenuto conto del valore assiologico che assumono gli interessi che agli stessi mettono capo, (anche) in conformità a quanto previsto dall’art. 9 Cost.
Quanto invece alla utilizzazione del bene demaniale all’interno del ciclo produttivo di una determinata impresa, l’art. 45-bis ha riconosciuto più ampi margini all’iniziativa economica dei privati in tale ambito, consentendo ai concessionari di beni demaniali di esercitare il proprio diritto di impresa (anche) coordinando segmenti diversi delle attività svolte – poco importa se in via principale o secondaria – mediante affidamento ad altri soggetti, e senza assumere in proprio alcun compito operativo diretto.
Venendo all’esame dell’impugnazione proposta, dal mancato svolgimento in proprio delle attività oggetto della concessione non può desumersi alcuna mancanza d’interesse in capo al concessionario. Né il mancato svolgimento di compiti operativi da parte dello stesso può, sol per questo, tramutare in una ingiustificata “rendita di posizione” quello che è invece il profitto ritratto dall’esercizio dell’attività d’impresa rispettoso della (attuale) normativa di settore – ovvero come una”attività economica organizzata al fine della produzione di … servizi” (così ex art. 2082 c.c.); che, dopo la ricordata modifica apportata dalla L. n. 88/2001, può svolgersi in via ordinaria mediante l’affidamento di tutta o parte dell’attività a soggetti terzi e non soltanto “in casi eccezionali e per periodi determinati”; restando salvo, com’è ovvio, il distinto potere di valutazione da parte dell’Autorità amministrativa competente di valutazione delle pregresse modalità di gestione e dell’attività svolta dal concessionario, quando verrà a scadenza la relativa concessione ed in vista di un’eventuale nuovo affidamento a terzi del medesimo bene demaniale.
Nell’opinione appena espressa il Collegio è altresì rafforzato dall’ulteriore evolvere della normativa di settore. Infatti, incalzato dalla procedura di infrazione n. 2008/4909 avviata dai competenti Organi comunitari per violazione dell’art. 258 del Trattato, lo Stato italiano, già in un tempo anteriore alla proposizione dell’atto introduttivo del presente giudizio, aveva ritenuto di dovere adottare appositi provvedimenti normativi per ulteriormente “correggere” la normativa di settore. Più in particolare, con la legge n. 127/2011, era stata attribuita una delega al Governo per la realizzazione di tali interventi al fine di realizzare una pluralità di obiettivi, fra i quali, per quanto qui di interesse, “prevedere criteri e modalità di affidamento nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento, di garanzia dell’esercizio, dello sviluppo, della valorizzazione delle attività imprenditoriali e di tutela degli investimenti” (così ex lettera b) del secondo comma dell’art. 11 della precitata legge). E dunque evidente come, indipendentemente dal concreto utilizzo della conferita delega, gli obiettivi di “valorizzazione delle attività imprenditoriali e di tutela degli investimenti” acquistino rilievo sin da subito ai fini della corretta interpretazione della normativa di settore. Qualificare come legittimo reddito di impresa – anzicchè come un’inammissibile “rendita di posizione” – quello che il concessionario di bene demaniale marittimo ritrae dallo svolgimento di una “attività economica organizzata al fine della produzione di … servizi”, non in proprio, ma mediante l’”integrale” affidamento ad uno o più soggetti terzi dei diversi tratti del ciclo produttivo basati sullo sfruttamento del bene demaniale, costituisce l’unico modo per non esporre nuovamente lo Stato ad una procedura di infrazione a norma dell’art. 258 del Trattato.
La posizione assunta ella fattispecie dall’Amministrazione intimata si caratterizza, al contrario, per ridurre, piuttosto che valorizzare, le “attività imprenditoriali” che possono avere ad oggetto il bene demaniale, comprimendo – in un modo che il Collegio non ritiene (più) in linea con la vigente normativa di settore – le autonome capacità di organizzazione del soggetto titolare della concessione con riguardo alle utilità che da esso possono essere legittimamente ritratte.
Peraltro, la stessa Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Direzione generale delle infrastrutture per la navigazione marittima e interna) n. 141 del 30 settembre 2003, richiamata nel provvedimento impugnato, evidenzia come:
– l’ipotesi dell’affidamento a terzi delle attività oggetto di concessione ex art. 45-bis cod. nav. sia “… una fattispecie generica (se non incerta) cui è stata attribuita nel tempo ampiezza variabile tale da ricomprendere tutte le ipotesi di acquisizione, modificazione, trasferimento di diritti e facoltà (ivi compreso il mero godimento o uso del bene demaniale), in qualche modo derivate al concessionario dalla titolarità della concessione, mediante negozio giuridico tra il concessionario stesso e i terzi”, come ritenuto, seppure incidentalmente, dalla giurisprudenza che farebbe rientrare nel concetto di sub concessione “…anche la fattispecie dell’affidamento ex art. 45 bis …. (Cons. Stato, sez. VI, 4 ottobre 2002, n . 5259 e 10 ottobre 2002, n.5446, nonché Cons. Stato, sez. II, 20 novembre 2002, par. 409/2002 …)”.
Nel che traspare come, de iure condito, il Legislatore prescinda dall’ampiezza che assume in concreto la sub concessione ex art. 45 bis cod. nav. e quindi dai profili psicologici della condotta del concessionario (e dalle intenzioni perseguite o dallo stesso manifestate), rilevando solamente che le attività attribuite al terzo rientrino comunque, in tutto o in parte, nell’oggetto della concessione rilasciata al dante causa.
Va pertanto accolto il motivo di ricorso che ritiene il provvedimento impugnato in contrasto con il vigente art. 45-bis del Codice della Navigazione
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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