Appalti pubblici, Contratti pubblici

Dopo l’introduzione dell’art. 39 d.l. n. 90/2014, l’eventuale dichiarazione non veritiera del concorrente in punto di precedenti penali, pur se astrattamente idonea a vulnerare il vincolo fiduciario con il committente pubblico, rileva quale fattore ostativo all’affidamento dell’appalto solo se afferente a reati “gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale” (nella fattispecie, il Tar ha ritenuto di poter fare applicazione della norma succitata, da un lato osservando che l’entrata in vigore della novella legislativa è sì successiva alla deliberazione e alla pubblicazione nelle forme di legge della procedura di gara, ma anteriore all’atto impugnato; dall’altro lato, affermando che in una materia quale quella degli appalti pubblici le norme sopravvenute fungono da criterio interpretativo anche della legislazione previgente, specie nel caso di gare ancora in corso).

(Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 16 dicembre 2014, n. 3331)

«Premette il Collegio che, ai termini del bando di gara, il concorrente era tenuto a “dichiarare l’inesistenza delle cause preclusive della partecipazione alle gare” di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/2006.
In punto di cause ostative alla partecipazione alle gare, i provvedimenti legislativi intervenuti di recente indicano un progressivo allontanamento da una dimensione formalistica delle valutazioni operate dalle stazioni appaltanti in sede di verifica del possesso, da parte dei concorrenti, dei necessari requisiti di partecipazione e, di contro, testimoniano l’emersione di una tensione legislativa decisamente orientata a privilegiare lo scrutinio dell’effettivo sostrato sostanziale sotteso alle dichiarazioni formulate dai concorrenti, scrutinio sostanziale che già buona parte della giurisprudenza si era orientata a fare (vd., ad es., Tar Lazio, III quater, 12 dicembre 2011, n. 9688; Tar Bolzano, 14 novembre 2011, n. 352, entrambe relative all’omessa dichiarazione di una condanna per omicidio colposo in conseguenza di sinistro stradale).
Palese esempio di tale recente torsione legislativa verso una dimensione più sostanzialistica del controllo affidato alle stazioni appaltanti è rappresentato dall’art. 39 D.L. 90/2014 convertito, con modificazioni, con L. 114/2014: tale disposizione introduce il principio di generale sanabilità di ogni “mancanza, incompletezza od irregolarità essenziale” (cui accede solo l’irrogazione di una pena pecuniaria) e, parallelamente, scolpisce il connesso principio di irrilevanza delle “irregolarità non essenziali, ovvero della mancanza o della incompletezza delle dichiarazioni non indispensabili”.
Per quanto qui di interesse, l’eventuale dichiarazione non veritiera del concorrente in punto di precedenti penali, pur se astrattamente idonea a vulnerare il vincolo fiduciario con il committente pubblico, rileva quale fattore ostativo all’affidamento dell’appalto solo se afferente a reati “gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”.
Viceversa, reati di natura diversa sono, ai sensi e per gli effetti dell’affidamento di appalti pubblici, privi di carattere “essenziale”: pertanto, l’omissione della relativa menzione nella domanda di partecipazione, in quanto afferente ad elementi normativamente “non essenziali”, non riveste valenza preclusiva.
Nel caso di specie, l’omicidio colposo commesso dal socio di maggioranza della ricorrente, al di là della tragicità della vicenda, non vulnera un bene giuridico di diretta pertinenza dello Stato o della Unione Europea né, tanto meno, incide sulla moralità professionale del concorrente: l’omissione della menzione di tale reato nella domanda di partecipazione è, dunque, de jure condito priva di rilievo ai fini dell’esclusione dell’impresa ovvero della revoca dell’aggiudicazione, ove (come nel caso di specie) già disposta
Il Collegio osserva che l’entrata in vigore della novella legislativa (25 giugno 2014 nel testo originario del decreto legge, 19 agosto 2014 nel testo emendato dalla legge di conversione) è sì successiva alla deliberazione ed alla pubblicazione nelle forme di legge della procedura di gara de qua (30 agosto 2013), ma anteriore all’atto in questa sede impugnato (2 ottobre 2014).
Inoltre, ritiene più in generale il Collegio, in una materia, quale quella degli appalti pubblici, in continua (ed incessante) evoluzione le norme sopravvenute fungono da criterio interpretativo (anche) della legislazione previgente e, specie nel caso di gare ancora in corso, rappresentano un ineludibile fattore di modulazione della decisione giurisdizionale, che non può non tenerne conto e contorcersi in una ossificata e rigida applicazione di norme già superate dal sopravvenuto flusso normativo
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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