Appalti pubblici, Contratti pubblici, Informative antimafia

E’ illegittimo l’incameramento della cauzione provvisoria per la mancata sottoscrizione del contratto connessa ad una informativa prefettizia atipica, priva di carattere direttamente interdittivo, atteso che non può considerarsi imputabile a “fatto dell’affidatario” ex art. 75, co. 6, d.lgs. n. 163/2006, inteso come diretta imputabilità allo stesso della mancata stipula del contratto, né ad una sua carenza di requisiti e condizioni partecipative ex art. 38 Codice dei contratti pubblici o alla non veridicità di quanto dichiarato in ordine alle condizioni di partecipazione, ma, al più, alla mancanza sopravvenuta di una condizione ostativa alla stipula del contratto, rimessa tuttavia alla valutazione della stazione appaltante, non prevedibile da parte dell’impresa, alla quale pertanto non può addebitarsi un comportamento colpevole.

(Consiglio di Stato, sez. III, 1° settembre 2014, n. 4447)

«Per quanto riguarda la decisione di escutere la cauzione provvisoria il provvedimento del commissario richiama l’articolo 13 della lettera di invito secondo cui, in caso di mancata prova della sussistenza anche di una sola delle condizioni di partecipazione dichiarate, il commissario straordinario dispone la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e l’incameramento della relativa cauzione.
Il Tar ha ritenuto che una volta concluso che
[l’aggiudicataria provvisoria] presentava specifici rischi di infiltrazioni mafiose, alla stessa andasse imputata la mancata stipulazione del contratto definitivo per la carenza di un requisito di partecipazione: da ciò la legittima decisione di procedere anche all’escussione della cauzione non potendosi imputare alla amministrazione se non si era pervenuti ad un provvedimento definitivo ed alla stipula del contratto.
Secondo la appellata difesa erariale l’incameramento della cauzione sarebbe coerente con la funzione della medesima, essendo uno strumento che ha la finalità di responsabilizzare i partecipanti alle gare pubbliche in ordine alle dichiarazioni rese, sì da garantire la serietà e l’affidabilità delle offerte. Di talché la escussione sarebbe conseguenza sanzionatoria ed automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti e alle ragioni che l’amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione della esclusione medesima.
La Sezione ritiene, come già evidenziato nella ordinanza pronunziata in sede cautelare, che le doglianze della società riferite all’incameramento della cauzione provvisoria, meritino accoglimento.
L’art. 75 co.6 del d.lgs. n.163/2006 prevede che “..la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario…”; l’articolo 13 della lettera di invito, come prima evidenziato, prevede che in caso di mancata prova della sussistenza anche di una sola delle condizioni di partecipazione dichiarate, il commissario straordinario dispone l’incameramento della relativa cauzione.
Occorre richiamare alcuni principi più volte evidenziati nel corpo della sentenza in ordine alla natura della informative antimafia e condivisi integralmente dalla difesa erariale (che ha rinviato alla sentenza del Tar Sicilia, Palermo n.2250/2012) secondo i quali le informative antimafia non sono provvedimenti di carattere punitivo per l’adozione dei quali è necessario individuare un elemento di colpevolezza e responsabilità nei riguardi dei soggetti a cui sono rivolte, trattandosi di una forma eccezionale di tutela avanzata a presidio dell’ordine pubblico; come tali possono basarsi su circostanze, rilevanti su un piano oggettivo, ma del tutto indipendenti da specifiche colpe attribuite ai soggetti interessati.
Poiché nel caso trattasi di una informativa prefettizia atipica, priva di carattere direttamente interdittivo, che consente alla stazione appaltante l’attivazione degli ordinari strumenti di discrezionalità nel valutare l’avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali, la mancata stipula del contratto non può collegarsi direttamente al “ fatto dell’affidatario” inteso come diretta imputabilità allo stesso della mancata stipula del contratto, né ad una sua carenza di requisiti e condizioni partecipative ex art. 38 codice degli appalti o alla non veridicità di quanto dichiarato in ordine alle condizioni di partecipazione, ma, al più, alla mancanza sopravvenuta di una condizione ostativa alla stipula del contratto, rimessa tuttavia alla valutazione della stazione appaltante, non prevedibile da parte dell’impresa, alla quale pertanto non può addebitarsi un comportamento colpevole.
Pertanto la mancata sottoscrizione del contratto in tali ipotesi non può considerarsi imputabile a “fatto dell’affidatario”, ed al più l’incameramento della cauzione postulerebbe una valutazione dei profili soggettivi connessi alla mancata stipula, con la verifica dalla necessaria componente soggettiva dell’ inadempimento, nel caso mai effettuata dalla stazione appaltante
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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