(Tar Campania, Napoli, sez. IV, 15 ottobre 2014, n. 5321)
«È utile ribadire che, in base al’art. 11 del codice dei contratti pubblici, l’aggiudicazione definitiva è l’atto finale della procedura di evidenza pubblica e “ diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti” (art. 11 co. 8).
La disposizione sopra citata, al comma 9, stabilisce chiaramente che la fase successiva attiene alla stipulazione del contratto di appalto o di concessione, e fa salvo “l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti”.
La lettura congiunta dei due commi, 8 e 9, rende chiaro che l’esercizio dei poteri di autotutela è attività eventuale e funzionalmente diversa rispetto alla verifica dei requisiti, che attiene alla fase, antecedente e obbligata, del consolidamento degli effetti dell’aggiudicazione (T.A.R. Veneto, sez. I 8 febbraio 2014 n. 152).
In pratica, l’aggiudicazione definitiva genera una posizione giuridica stabile e non aleatoria (quest’ultima tipica dell’aggiudicazione provvisoria), che “può essere giuridicamente eliminata dalla p.a. soltanto attraverso gli strumenti previsti dall’ordinamento, in uno con l’adeguata e congrua motivazione del provvedimento di secondo grado, il quale deve necessariamente essere preceduto da un reale confronto dialettico tra le parti nei termini previsti ed indicati dall’art. 7 della L. 241/1990” (T.A.R. Veneto, sez. I, 8 novembre 2013 n. 1242).
Quindi, fermo restando che l’autotutela può essere esercitata in qualunque momento in ragione della verifica in senso negativo dei requisiti richiesti per la partecipazione, resta aperta la possibilità di esercizio del potere amministrativo di secondo grado in tutti i casi in cui l’ordinamento lo consenta, tanto è vero che il comma 9 fa riferimento a “ esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti”, senza tipizzarli in alcun modo.
4.2.Conseguentemente vengono in rilievo gli art. 21 quinquies e nonies della legge 241/90, rispetti-vamente su revoca e annullamento d’ufficio dei provvedimenti amministrativi.
Ne discende che anche in relazione ad un atto che “stabilizza” gli effetti del procedimento, la p.a. non perde il potere di ritirare e/o revocare la propria pregressa decisione così come non perde la prerogativa dell’annullamento “ in via di autotutela” del bando e delle singole operazioni di gara, “quando i criteri di selezione si manifestino come suscettibili di produrre effetti indesiderati o co-munque illogici (Cons. St., sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3989), tenendo conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse (Cons. St., sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5374), nei termini indicati, e validi per tutta l’azione della p.a., già dall’art. 97 Cost.
Con specifico riferimento alla revoca, l’art. 21 quinquies co.1 stabilisce che “ per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo.”
Si tratta, come noto, di un provvedimento ad alto contenuto discrezionale (Cons. St., sez. V, 24 lu-glio 2014 n. 3944; id., 11 luglio 2014 n. 3572; id., 25 febbraio 2014 n. 893), con il quale l’Amministrazione persegue la tutela dell’interesse pubblico nella sua dinamicità temporale, senza poter prescindere dalla comparazione del medesimo con gli interessi privati coinvolti, ancorando a presupposti oggettivi e a una rigorosa motivazione la decisione di cambiare idea rispetto ad una decisione già presa.
In particolare, anche nella materia degli appalti pubblici, pure dopo l’intervento dell’aggiudicazione definitiva, non è precluso all’Amministrazione appaltante di revocare l’aggiudicazione stessa, in pre-senza di un interesse pubblico individuato in concreto, del quale occorre dare atto nella motivazione del provvedimento di autotutela, alla stregua dei principi generali dell’ordinamento giuridico, i quali, oltre che espressamente codificati dall’art. 21 quinquies, l. n. 241 del 1990, trovano fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall’art. 97 Cost., ai quali deve ispirarsi l’azione amministrativa. L’esercizio di tale potere, peraltro, tenuto conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse che lo giustificano, non è subordinato al ricorrere di ipotesi tipiche, tassativamente predeterminate dal legislatore, ma è rimesso alla valutazione ampiamente discrezionale della stazione appaltante, attraverso un giudizio sulla capacità di gestione del servizio e sull’affidabilità della ditta prescelta in relazione ai requisiti morali posseduti, sindacabile in sede di legittimità solo per manifesta illogicità delle scelte operate (T.A.R. Napoli, sez. I, 10 settembre 2013 n. 4216; negli stessi termini Cons. St., sez. III, 11 luglio 2012, n. 4116).
Come chiarito da Cons. St., sez. III, 15 novembre 2011 n. 6039, ai sensi dell’art. 21 quinquies l. n. 241 del 7 agosto 1990, tre sono i presupposti che, in via alternativa, possono legittimare l’adozione di un provvedimento di revoca da parte dell’Autorità competente: sopravvenuti motivi di pubblico interesse; mutamento della situazione di fatto; nuova valutazione dell’interesse pubblico originario
In particolare, nella materia dei contratti della p.a., il potere di negare l’approvazione dell’aggiudica-zione di una gara ben può trovare fondamento, in via generale, sia in specifiche ragioni di pubblico interesse che nel mutamento della situazione di fatto, senza trovare ostacoli nell’avvenuta aggiudi-cazione definitiva o provvisoria della stessa.
5. Quanto sopra chiarito in termini teorici, è peraltro da ritenere non legittima la revoca dell’aggiudicazione nel caso oggetto del presente giudizio.
Il collegio sottolinea che, proprio quanto sopra illustrato in ordine alla discrezionalità e alla non ti-pizzazione del potere di revoca, rende imprescindibile l’esercizio di tale potere sulla base di motivazioni rigorose e pertinenti al caso concreto, senza consentire inopportune quanto insindacabili generalizzazioni.
Pertanto, non può ritenersi legittima la revoca di un’aggiudicazione nel caso in cui un amministratore dell’impresa aggiudicataria sia stato indagato per gravi comportamenti commessi in danno della pubblica amministrazione, laddove manchi la motivazione in ordine al vulnus che, in concreto, tale comportamento abbia avuto sulla gara conclusasi con l’aggiudicazione successivamente revocata.
La tesi prospettata dalla [stazione appaltante] nella propria memoria difensiva è che tale vulnus, col conseguente venir meno del rapporto fiduciario, sussista di per sé, per il solo fatto che l’amministratore della società aggiudicataria risulti coinvolto in un’indagine avente ad oggetto reati contro la pubblica amministrazione e specificamente volti alla turbativa dei pubblici incanti.
Cita, a sostegno, una sentenza di questo T.a.r, sez. I, 10 settembre 2013 n. 4214, in base alla quale il venir meno del rapporto fiduciario con l’impresa aggiudicatrice, in conseguenza di gravi fatti di rilevanza penale conosciuti dalla stazione appaltante solo in data successiva all’aggiudicazione, giustifica la revoca della stessa, non in funzione sanzionatoria, ma a presidio dell’elemento fiduciario che deve connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico.
5.1. Si ritiene che tale prospettazione, seppur astrattamente valida di per sé in ragione di quanto e-sposto sub 4) (ossia natura discrezionale del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione in ragione di fatti sopravvenuti e/o di ragioni di interesse pubblico), non possa essere esportata in modo ge-neralizzato e comunque non possa valere nel caso di una revoca di aggiudicazione basata esclusi-vamente sul ricorrere di fatti oggetto di un procedimento penale avviato contro un amministratore della società, ma non riferiti alla gara in concreto espletata.
Invero, ogni situazione è diversa dall’altra, e delle ragioni concretamente poste alla base della decisione di autotutela deve essere comunque data contezza nel corpo del provvedimento.
A ragionare diversamente, infatti, si sarebbe implicitamente creata una regola non scritta in base alla quale la circostanza che l’amministratore o il legale rappresentante di una società aggiudicataria sia sottoposto ad indagine penale dopo l’aggiudicazione, seppur per reati collegati allo svolgimento di gare pubbliche, consentirebbe, per ciò solo, la revoca dell’aggiudicazione in ragione del venir meno del rapporto fiduciario.
Tale assunto non è condivisibile, in quanto il venir meno dell’elemento fiduciario rispetto alla singola persona, non può, nella materia delle gare pubbliche, né tramutarsi automaticamente in una sfiducia generalizzata nei confronti dell’impresa vincitrice, né può prescindere da un collegamento con la specifica gara conclusasi col provvedimento di aggiudicazione poi revocato in autotutela, giacchè, altrimenti opinando, si attribuirebbe ad un elemento del tutto privo di contenuto oggettivo, quale l’intuitus fiduciae, un ruolo di assoluta preminenza in un contesto nel quale, invece, tutt’altri sono i criteri che presiedono allo svolgimento della procedura di evidenza pubblica, che sfocia nell’aggiudicazione definitiva.
In sostanza, considerare astrattamente legittima una revoca sol perché a posteriori si perda la fiducia nell’impresa vincitrice della gara in ragione di fatti, il cui accertamento è in itinere, che riguardano la persona dell’amministratore o del legale rappresentante, è come introdurre surrettiziamente un requisito di partecipazione ex post, la cui valutazione è rimessa all’arbitrio assoluto della stazione appaltante, peraltro prima ancora che i fatti possano trovare conferma o meno in sede penale.
Diverso sarebbe stato se i fatti di reato, dei quali l’amministratore unico (peraltro ormai dimessosi dall’azienda) è stato accusato, avessero riguardato specificamente la gara alla quale ha partecipato la ricorrente: in questo caso, l’oggettiva correlazione tra indagini e procedura conclusasi con l’aggiudicazione, ben avrebbero potuto giustificare il vulnus dell’elemento fiduciario, posto che non sarebbero in concreto garantite le condizioni per ritenere che la gara, seppur formalmente vinta dalla [società ricorrente], sia stata gestita, sin dall’origine, con le necessarie garanzie di correttezza e imparzialità.
Tuttavia, nel provvedimento non si fa alcun riferimento alla gara de qua, ma la motivazione della revoca, un po’ sulla falsariga della motivazione della citata sentenza del Tar Napoli 4214/2013, è data esclusivamente dall’essere stato – il rappresentante [della società ricorrente] – raggiunto da un’ordinanza di cu-stodia cautelare nell’ambito di un procedimento penale avente ad oggetto reati di associazione a delinquere finalizzati alla turbata libertà degli incanti, falso e frode nelle pubbliche forniture e corru-zione, e che quindi all’amministrazione è riconosciuta la facoltà di revocare l’aggiudicazione per il venir meno del rapporto fiduciario alla luce della circostanza che i fatti ascritti concernono procedu-re di gara analoghe a quella aggiudicata [alla società ricorrente].
Orbene, la circostanza che si tratti di gare “ analoghe”, ma non della stessa gara, non consente di poter ritenere legittimo l’esercizio di un potere discrezionale di revoca dell’aggiudicazione, posto che l’intuitus fiduciae non è un requisito previsto dalla legge per l’aggiudicazione, e che quindi esso può essere posto alla base di un provvedimento di autotutela, per la tutela dell’interesse pubblico, solo ove sia sorretto da una congrua motivazione che possieda qualche ancoraggio alla fattispecie concreta.
La quale cosa, invece, non è avvenuta.
5.2. Le considerazioni di cui sopra sono ulteriormente suffragate dalle considerazioni poste a base del ricorso della [società ricorrente], vale a dire l’aggiramento dell’art. 38, co. 1, lett. b) e c) del Codice dei Contratti pubblici, e del principio della tassatività delle cause di esclusione (art. 46, co. 1 bis stesso Co-dice).
E infatti, l’art. 38 co. 1, alla lett. c), esclude dalla partecipazione alle procedure di affidamento e dalla stipula dei relativi contratti i soggetti “ nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’art. 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei so-ci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli ammi-nistratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci se si tratta di altro tipo di società o consorzio”.
La lett. b) del medesimo articolo, a sua volta, dispone che non possono essere affidatari di contratti pubblici i soggetti “nei cui confronti è pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’art. 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575”.
In sostanza, per inibire alla [società ricorrente] la sottoscrizione del contratto d’appalto con la stazione appaltan-te, l’amministratore munito di poteri di rappresentanza avrebbe dovuto essere oggetto di
sentenza penale di condanna passata in giudicato o sottoposto a procedimento per l’applicazione di misure di prevenzione (che sono oggettivamente altra cosa rispetto alle misura cautelari personali).
A fronte della facile obiezione che il ricorrere di tali evenienze determina, per legge, e quindi neces-sariamente, l’esclusione dalla gara o l’inibizione della sottoscrizione del contratto, quindi senza margini di discrezionalità per l’amministrazione, laddove la revoca dell’aggiudicazione si basa sul diverso presupposto dell’esercizio di un potere discrezionale a tutela dell’interesse pubblico (vedi art. 11 cod. contratti), come tale disancorato dalle ipotesi tassativamente previste all’art. 38, si risponde che ciò è certamente corretto purchè la revoca non diventi un modo surrettizio per far venire meno ex post l’aggiudicazione, in presenza di fatti che di per sé non comporterebbero alcuna esclusione automatica, né tantomeno l’impossibilità della stipula del contratto.
Questo perché, pur non potendosi negare l’esistenza del già illustrato potere discrezionale di autotutela non ancorato ad ipotesi tassative, tantomeno possono svuotarsi di contenuto le regole, comuni a livello di normativa europea, che dettano criteri oggettivi per l’esclusione dalle gare e dalla firma dei contratti a queste collegati.
Ne discende che l’unico modo per far sì che la revoca dell’aggiudicazione per motivi collegati all’impresa (quindi, latu sensu, soggettivi) si configuri come esercizio di un potere discrezionale che non trascenda nel mero arbitrio, è quello di pretendere una motivazione ritagliata sul caso di specie, e convincente sotto il profilo della perdita della fiducia nella moralità o nelle capacità orga-nizzative dell’impresa in relazione alla singola gara oppure in relazione al suo complessivo operato nell’ambito della partecipazione alle gare pubbliche, a condizione che ciò sia chiaramente evincibile dal provvedimento (vedi, sul punto, T.A.R. Veneto, sez. I 19 settembre 2012 n. 1202, laddove la revoca dell’aggiudicazione è stata ritenuta legittimamente fondata su una rivalutazione dell’interesse pubblico originario alla luce di fatti sopravvenuti alla aggiudicazione definitiva ma incidenti sulla stessa capacità organizzativa e idoneità tecnica della aggiudicataria a divenire affidataria definitiva per l’intero servizio di raccolta differenziata dei rifiuti previsto nel bando di gara).
Nel caso di specie, non si sono verificate né l’una né l’altra ipotesi, ed il provvedimento emesso, sotto questi aspetti, è generico ed asettico, perché attribuisce disvalore alla condotta del singolo, senza alcun riferimento al caso concreto.
5.3. A ciò va aggiunto, ed è certamente un fatto determinante, che alla data in cui è stato attinto dalla misura cautelare personale, [Tizio] non rivestiva più la carica di Amministratore Unico e legale rappresentante della società ricorrente, sicchè, a maggior ragione, il provvedimento avrebbe dovuto dare conto di come il disvalore delle condotte astrattamente ascrittegli come fatto-reato abbiano potuto incidere sulla corretta aggiudicazione della gara per il servizio di manutenzione civile degli edifici della centrale del Garigliano, posto che, per il futuro, e quindi ai fini dello svolgimento delle prestazioni una volta firmato il contratto, nessun ruolo questi avrebbe potuto avere, non rivestendo più alcuna carica.
In sintesi, la pendenza di indagini penali e di una misura restrittiva personale in capo ad un ex am-ministratore, non costituiscono circostanze tali da poter fondare, alla luce delle motivazioni addotte a suo sostegno, un legittimo provvedimento di revoca dell’aggiudicazione dell’appalto in oggetto, regolarmente assentita ad una società rimasta estranea a qualsivoglia addebito o misura di preven-zione.
Gli stessi principi sono stati affermati dal Consiglio di Stato, secondo cui “la pendenza di procedimenti penali nei confronti dei proprietari o dei dirigenti di una società ovvero l’adozione nei con-fronti degli stessi della misura cautelare dell’arresto non può costituire causa di esclusione da una gara di appalto, atteso che l’art. 38, 1 co, lett. c) del D.Lgs. 163 del 2006 stabilisce che essa ricorre allorché sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per reati di grave danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale nei confronti degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci. Altrettanto stabilisce lo stesso D.Lgs. 163/06 nel caso di avvenuta stipulazione di contratti, per i quali solo l’avvenuto accertamento di una serie di reati mediante sentenza passata in giudicato permette la risoluzione del contratto sottostante l’aggiudica-zione” (Cons. St., sez. V, 3 aprile 2012, n. 3063).
5.4. Applicando il medesimo ragionamento, la revoca dell’aggiudicazione basata su fatti che non colpiscono l’impresa ma l’ex amministratore, senza che sia riportato un motivato collegamento tra l’operato di questi e la gara aggiudicata, svuota di contenuto anche l’art. 46 co. 1 bis del Codice dei contratti laddove questo stabilisce il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle pubbliche gare.
Come correttamente dedotto dalla ricorrente, l’aver contemplato la revoca dell’aggiudicazione a se-guito del verificarsi di una causa atipica (in quanto non prevista a pena d’esclusione in alcuna norma di legge, né nel Codice dei contratti né altrove), quale è la sottoposizione ad indagine dell’ex amministratore della [società ricorrente], rappresenta una patente violazione del richiamato principio di tassatività.
La revoca discrezionale disancorata da fatti oggettivi, basata su non meglio specificati elementi fi-duciari e collegata a circostanze che, di per sé, non legittimerebbero neppure l’esclusione dalla gara, vanifica il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle pubbliche gare (o comunque inibitorie della stipula del contratto, come accaduto nella specie), ed attribuisce a fatti sopravvenuti un ruolo che i medesimi – come è nella logica dell’autotutela amministrativa – possono e devono avere purchè risulti chiaramente il loro collegamento con l’esercizio dell’attività discrezionale, a tutela dell’interesse pubblico (che altro non è che il corretto espletamento delle gare pubbliche e in ultimo la realizzazione dell’oggetto dell’appalto), in una con il contemperamento anche dell’interesse dell’impresa.
Deve trattarsi di fatti eccezionali, e non è possibile enucleare un regola generale applicabile solo laddove si presentino fattispecie astrattamente analoghe, come invece sostenuto nella motivazione del provvedimento e nella difesa in giudizio della società resistente.
6. Per le ragioni suesposte il ricorso va accolto, e per l’effetto annullato il provvedimento impugnato».
Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma
Fonte:www.giustizia-amministrativa.it
Avvocato Daniele Majori 
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