Regolarizzazione della cauzione provvisoria: il termine che la stazione appaltante assegna al concorrente – pur se perentorio nella logica dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163/2006 – deve ritenersi prorogabile a fronte di un’espressa richiesta di proroga e dell’impossibilità oggettiva della produzione della documentazione richiesta (nella fattispecie dimostrata dalla ricorrente; il Tar ha peraltro annullato, oltre all’esclusione, anche l’irrogazione della sanzione pecuniaria, alla luce dell’assenza di imputabilità soggettiva della violazione sanzionata, giustificata dall’incertezza del quadro normativo e dalla non chiara formulazione del disciplinare di gara).

(Tar Puglia, Bari, sez. I, 9 giugno 2016, n. 767)

«Come evidenziato nell’ordinanza cautelare di questo T.A.R. n. 470/2015 (resa nel giudizio r.g. n. 944/2015), l’art. 38, comma 2 bis dlgs n. 163/2006 richiede un coefficiente di imputabilità soggettiva della violazione sanzionata (“… che vi ha dato causa …”).
Nel caso di specie detta imputabilità (e la conseguente irrogazione della sanzione pecuniaria) deve essere esclusa a fronte dell’incertezza del quadro normativo determinato dai dubbi in ordine all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 141/2010 (modificativo degli artt. 106 e 107 TUB, il primo dei quali richiamato dalla attuale formulazione dell’art. 75, comma 3 dlgs n. 163/206 come novellato dall’art. 28, comma 1 dlgs n. 169/2012) e dalla non chiara formulazione di pag. 15 del disciplinare di gara (che rinviava puramente e semplicemente all’art. 106 TUB senza specificare quale formulazione, antecedente o successiva al dlgs n. 141/2010).
Invero, [la ricorrente] veniva esclusa dalla gara perché il soggetto che ha emesso la cauzione provvisoria […] è stato ritenuto da Consip non idoneo al rilascio della fideiussione in quanto intermediario finanziario iscritto nell’elenco ex art. 106 TUB (vecchio testo), laddove – secondo quanto affermato dalla Consip – il rilascio di valide fideiussioni sarebbe dovuto avvenire solo ad opera di intermediari iscritti nel diverso elenco ex art. 107 TUB (vecchio testo), ovvero nell’albo ex art. 106 TUB (nuovo testo, tuttavia non ancora operativo per stessa ammissione della stazione appaltante).
Inoltre, come rimarcato dall’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato n. 4007/2015 (resa in sede di appello cautelare avverso l’ordinanza cautelare di questo T.A.R. n. 481/2015 adottata nel corso del presente giudizio), il termine di 10 giorni concesso alla ricorrente con la gravata nota del 18.5.2015 deve ritenersi esiguo, con conseguenziale accoglimento delle doglianze sub 1, 2 e 4 incentrate sull’assunto della non congruità del suddetto termine.
Pertanto, detto termine, pur se perentorio nella logica dell’art. 38, comma 2 bis dlgs n. 163/2006, deve ritenersi prorogabile a fronte della espressa richiesta di proroga [della ricorrente] del 26.5.2015 e della impossibilità oggettiva della produzione della documentazione richiesta (cfr. Ad. Plen. n. 10/2014; Cons. Stato n. 1032/2016), come dimostrato dalla ricorrente […] per esempio attraverso la produzione della mail di un broker assicurativo del 5.6.2015.
È pur vero che i principi desumibili dalle sentenze citate (Ad. Plen. n. 10/2014 e Cons. Stato n. 1032/2016) si riferiscono al termine perentorio di cui all’art. 48, comma 1 dlgs n. 163/2006 concesso dalle stazioni appaltanti per la verifica del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa; tuttavia, ritiene questo Collegio che i principi menzionati siano estensibili ad ogni altra ipotesi di termine perentorio, quale quello di cui all’art. 38, comma 2 bis, secondo inciso dlgs n. 163/2006, la cui osservanza sia oggettivamente impossibile per l’impresa partecipante alla gara (cfr. T.A.R. Lazio, Roma n. 1656/2016 relativamente alla prorogabilità del termine perentorio ex art. 38, comma 2 bis, secondo inciso dlgs n. 163/2006 in presenza della impossibilità oggettiva della produzione della documentazione richiesta a fronte di un quadro normativo complesso e di non agevole decifrazione quale quello della iscrizione degli intermediari bancari negli elenchi previsti dal TUB ai fini di cui all’art. 75 dlgs n. 163/2006)».

Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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