Appalti pubblici, Contratti pubblici

Anche con specifico riferimento alle caratteristiche tecniche dell’offerta, l’Amministrazione è tenuta al rispetto della normativa alla quale si è autovincolata e che essa stessa ha emanato, cosicché né alla commissione di gara, né alla stazione appaltante, né al giudice amministrativo è consentito sovrapporre valutazioni sull’adeguatezza tecnica dell’offerta a quelle già effettate in sede di formulazione degli atti di gara; allorquando, poi, l’Amministrazione rilevi che talune prescrizioni tecniche risultino erronee, insufficienti, incomplete o anche solo inopportune, non può discostarsi da esse in sede procedimentale o in via interpretativa, dovendo piuttosto disporre l’integrale rinnovazione della procedura.

(Consiglio di Stato, sez. III, 22 dicembre 2014, n. 6304)

«In estrema sintesi ( v. art. 120, comma 10, c.p.a. ), la tesi della società appellante è che la legge di gara, nel definire le specifiche dei prodotti oggetto dei lotti in questione ( “lente intraoculare … in materiale acrilico idrofilo, monopezzo, monomateriale” ) non consentisse di concludere, come invece statuito dall’Amministrazione con gli atti oggetto del giudizio, che il suo prodotto non fosse classificabile come “acrilico idrofilo” e “monomateriale” e che dunque non rispondesse alle “caratteristiche minime richieste”.
Premesso che laddove la stazione appaltante provveda a mezzo di specifiche tecniche a definire le caratteristiche tecniche del prodotto oggetto di fornitura è certamente consentito al giudice amministrativo sindacare se la stessa abbia correttamente valutato la relativa corrispondenza del prodotto offerto dalla concorrente ( Cons. St., V, 28 dicembre 2012, n. 6693 ), rileva il Collegio che non vi è alcuna difformità tra il tipo di lenti offerto dalla impresa prima graduata e le specifiche tecniche per esse previste dal capitolato tecnico posto a base di gara ( v. Allegato 8 “Caratteristiche specifiche” ).
In effetti:
– il prodotto offerto dall’odierna appellante deve considerarsi di “materiale acrilico idrofilo”, nella misura in cui, come rilevato dalla stessa Commissione tecnica ( che poi contraddittoriamente finisce con lo smentire se stessa laddove nelle sue conclusioni definisce tale lettura delle caratteristiche specifiche come “lata” ), le lenti “definite idrofile” ( e dunque in materiale idrofilo ) sono quelle che hanno un “contenuto di H2O di circa il 25%” e tale contenuto incontestatamente possiede il prodotto dell’appellante ( v. docc. 7 e 8 “offerta tecnica SIFI” della produzione dell’Amministrazione dinanzi al T.A.R. );
– la lente offerta è monomateriale ( e tale aggettivo non può che intendersi riferito, per la sua collocazione sintattico-grammaticale, alla lente, cui è pure riferito l’aggettivo, che lo precede, di “monopezzo” ), nel senso che tutte le componenti costitutive della lente stessa sono di un unico materiale, ch’è, come risulta dalla citata offerta, il “copolimero che include i componenti 2-HEMA … e EOEMA 2” ( v. in particolare scheda tecnica prodotto );
– anche a voler tralasciare la veduta riferibilità dell’aggettivo “monomateriale” alla lente ed a volerlo invece ascrivere al “materiale acrilico”, non può certo ritenersi composto di più materiali, sulla base delle non convenientemente contestate risultanze tecnico-scientifiche versate in atti dall’appellante, un “copolimero” ( ché con un copolimero, come s’è detto, risultano appunto realizzate le lenti de quibus ), che non è altro che il prodotto della polimerizzazione contemporanea di due monomeri diversi (cioè di molecole che unendosi l’una all’altra danno un polimero), sì che la “materia” non è ( più ) data dalle singole molecole componenti il copolimero, ma dal risultato di tale processo di composizione, ottenuto mediante reazioni chimiche.
Errata si rivela pertanto la constatazione, da parte della stazione appaltante, della non conformità dell’offerta dell’odierna appellante alle specifiche del capitolato tecnico, non essendo letteralmente e logicamente predicabile la divergenza ( posta in fin dei conti dall’Amministrazione a base delle contestate determinazioni ed avallata dal T.A.R. con l’integrazione motivazionale secondo cui l’opzione per l’interpretazione restrittiva – sostanzialmente, rileva questo Collegio, rimasta ingiustificata negli atti impugnati – “si presenta in realtà coerente con la generale esigenza che le norme di gara non presentino incertezze sui requisiti di partecipazione” ) tra una interpretazione “lata” ed una “restrittiva” delle specifiche medesime, che si rivelano invece sufficientemente precise e chiare alla luce delle caratteristiche delle lenti acriliche idrofile correntemente utilizzate nella chirurgia oculare e delle acquisizioni tecnico-scientifiche al riguardo.
Del resto, se è vero che, ai sensi dell’articolo 2 della direttiva 2004/18, tra gli obiettivi principali delle norme di diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici figura quello di assicurare la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri, occorre ricordare che per il perseguimento di questo duplice obiettivo il diritto dell’Unione applica in particolare il principio di parità di trattamento degli offerenti o candidati e l’obbligo di trasparenza che ne discende ( v., in tale senso, sentenza del 19 giugno 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, Racc. pag. I-4401, punti 31 e 32 nonché giurisprudenza citata; da ultimo, v. anche sentenza del 29 marzo 2012, n. 599, SAG ELV Slovensko Urad pre verejne obsteravanie ); quanto, in particolare, all’obbligo di trasparenza, quest’ultimo, che ha essenzialmente lo scopo di eliminare il rischio di favoritismo e di arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza 29 aprile 2004, Commissione/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Racc. pag. I-3801, punto 111), si concretizza anche nel principio, secondo cui l’amministrazione è tenuta al rispetto della normativa alla quale si è autovincolata e che essa stessa ha emanato, anche con specifico riferimento alle caratteristiche tecniche dell’offerta, prescritte evidentemente sulla base di un giudizio “ex ante” dell’idoneità di ogni singola prescrizione a conseguire le finalità sostanziali di interesse pubblico perseguite; cosicché né alla commissione di gara, né alla stazione appaltante né al giudice amministrativo è consentito sovrapporre valutazioni sull’adeguatezza tecnica dell’offerta a quelle già effettate in sede di formulazione della lettera di invito e del capitolato tecnico.
Allorquando poi l’amministrazione rilevi, anche in una prospettiva teleologica di considerazione dell’adeguatezza del capitolato tecnico rispetto alle finalità di pubblico interesse perseguite, che talune prescrizioni tecniche risultino erronee, insufficienti, incomplete o anche solo inopportune, non può discostarsi da esse in sede procedimentale o in via interpretativa, dovendo piuttosto rimuoverle ex ante con integrale rinnovazione della procedura, considerate le esigenze di tutela del principio di “par condicio” fra i concorrenti da un lato e l’efficacia vincolante del bando e del capitolato dall’altro ( cfr., in senso conforme, Cons. Stato V, 20.10.2000, n. 5627 ); tanto non essendo accaduto nel caso di specie ( non avendo l’Amministrazione posto a base degli atti di “ritiro” della cui legittimità qui si discute la indeterminatezza o l’ambiguità o ancora l’inadeguatezza di dette prescrizioni, quanto invece la non conformità delle offerte presentate alle prescrizioni medesime ) non può chiaramente nemmeno darsi rilievo pseudo-interpretativo, ai fini della presente decisione, alle specifiche tecniche introdotte dall’Amministrazione nella gara, in corso di espletamento, seguita al qui contestato ritiro dei lotti n. 4 e n. 5 della gara, di cui alla determinazione del Direttore
[della stazione appaltante] in data 24 gennaio 2012.
Ancora, nel caso all’esame, l’acritica adesione alla c.d. interpretazione “più restrittiva” ( a sorreggere la quale non può certo valere l’integrazione motivazionale fornita dal T.A.R., che non trova rispondenza alcuna, come correttamente dedotto dall’appellante, negli atti oggetto del giudizio ) finisce anche per colorarsi del vizio di sviamento di potere, nella misura in cui i rilievi rappresentati dalle ditte controinteressate in sede di gara ( che hanno poi dato luogo alla revisione delle iniziali determinazioni di ammissione di tutte le concorrenti alla gara stessa per rispondenza dei prodotti offerti alle caratteristiche richieste dal Capitolato tecnico ) miravano con tutta evidenza non tanto alla riedizione della gara medesima con diverse prescrizioni inerenti tali caratteristiche ( non essendo contestato che le offerte di tutte le partecipanti rispondessero alla sola tipologia di lente qualificabile come “idrofila” presente sul mercato ), quanto piuttosto al mantenimento in regime di proroga dei rapporti di fornitura in atto con le Aziende Ospedaliere della Regione Emilia Romagna, per di più aventi ad oggetto lenti, che dunque esse hanno continuato a fornire per lo meno negli ultimi 21 mesi, realizzate proprio con quel copolimero ibrido, che illegittimamente, come s’è visto, è stato ritenuto nella gara de qua non conforme alle previsioni della lex specialis.
E’ invero pacifico che, nell’esercizio del potere discrezionale di cui dispone l’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima deve trattare i diversi candidati in maniera uguale e leale, di modo che, all’esito della procedura di selezione delle offerte e tenuto conto del risultato di quest’ultima, non possa apparire che le sue scelte indebitamente favoriscano o sfavoriscano l’uno o l’altro candidato.
Sotto questo profilo il Collegio ritiene opportuna la trasmissione degli atti del giudizio alla Procura regionale della Corte dei Conti competente per territorio, affinché valuti, se del caso, sotto la prospettiva del danno erariale, le conseguenze delle illegittime determinazioni per cui è causa
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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